豐富商事仲裁理念服務(wù)社會(huì)誠(chéng)信建設(shè)（下）

2021-12-08

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- 引言 -

在上篇文章《豐富商事仲裁理念服務(wù)社會(huì)誠(chéng)信建設(shè)（上）》中提到了商事仲裁的本質(zhì)屬性是契約，商事仲裁理念需要迎合社會(huì)誠(chéng)信建設(shè)的要求。本文將進(jìn)一步對(duì)商事理念與社會(huì)誠(chéng)信進(jìn)行闡述。中提到了商事仲裁的本質(zhì)屬性是契約，商事仲裁理念需要迎合社會(huì)誠(chéng)信建設(shè)的要求。本文將進(jìn)一步對(duì)商事理念與社會(huì)誠(chéng)信進(jìn)行闡述。

- 探討 -

商事理念與社會(huì)誠(chéng)信

德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，“誠(chéng)信原則”入律《德國(guó)民法典》（第242條規(guī)定：“債務(wù)人應(yīng)按照誠(chéng)實(shí)信用所要求的方式，并顧及一般慣例履行義務(wù)”），“是民法典中最令人驚奇不解的現(xiàn)象之一。在調(diào)整契約履行的一般條款之中，竟然冒出了一條是用整個(gè)《德國(guó)民法典》的‘超級(jí)調(diào)整規(guī)范’；而實(shí)際上，除了民法典之外，這一條款還適用于其他大多數(shù)德國(guó)法律?！盵1]

按照這一觀點(diǎn)，誠(chéng)信原則是適用于一切民商事法律行為和大多數(shù)法律領(lǐng)域的“超級(jí)調(diào)整規(guī)范”，是整個(gè)社會(huì)的基礎(chǔ)和中堅(jiān)。

社會(huì)誠(chéng)信建設(shè)是一個(gè)極具包容力的課題，涵蓋了公權(quán)力、私權(quán)利的多個(gè)層次，而在數(shù)量上、實(shí)踐中、反復(fù)地得到檢驗(yàn)的商事行為及其爭(zhēng)端處置，應(yīng)作為社會(huì)誠(chéng)信建設(shè)的策源地。

近年來(lái)，諸多仲裁中的不誠(chéng)信，如虛假陳述、偽造證據(jù)、串通沆瀣的虛假行為，以及濫用管轄異議、撤案申請(qǐng)權(quán)的惡意行為，嚴(yán)重影響了仲裁的中立公正形象。

商事仲裁理念對(duì)指引和規(guī)范仲裁行為具有提綱挈領(lǐng)的意義。應(yīng)當(dāng)明確，商事仲裁理念不僅是仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁員應(yīng)尊奉的觀念標(biāo)準(zhǔn)，也是整個(gè)仲裁參與人（包括當(dāng)事人及代理人、專家、證人）都應(yīng)嚴(yán)格奉行的尺度。

01. 尊重意思自治（Autonomy of Will )

英國(guó)學(xué)者施米托夫認(rèn)為：“商事仲裁的首要原則是當(dāng)事人意思自治?！盵2]

商事仲裁是一種私權(quán)利，相對(duì)于司法裁判行為（公權(quán)力）是一種“私的審判制度”( private system of adjudication )，其權(quán)勢(shì)來(lái)源于爭(zhēng)議雙方以締結(jié)契約的方式自愿進(jìn)行的私權(quán)利讓渡和專項(xiàng)委托。

當(dāng)事人的意思自治包括了自主參與（啟動(dòng)仲裁、選擇機(jī)構(gòu)仲裁員及裁判規(guī)則）、自負(fù)其責(zé)（接受規(guī)則指引、接受裁決結(jié)果、主動(dòng)進(jìn)行履行）兩個(gè)層面。

按照意思自治原則，商事仲裁不須拘泥于任何法定形式進(jìn)行程序，如《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則》第十五條第一項(xiàng)規(guī)定：“按照本規(guī)則的規(guī)定，仲裁庭得以它認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)行仲裁，但必須對(duì)當(dāng)事人各方給予公平待遇，并應(yīng)在程序進(jìn)行中的每個(gè)階段給予每一方以陳述其案情的充分機(jī)會(huì)?！睂?duì)這種自愿、自主、自治的意思表示及行為后果，仲裁應(yīng)予充分尊重。

而作為商事仲裁理念的意思自治原則，是高度發(fā)達(dá)的市民社會(huì)誠(chéng)信建設(shè)的奠基石，唯有充分尊重個(gè)體意志和理性認(rèn)知，才能使理性在善意上取得高度一致。

02. 嚴(yán)格契約精神

“所謂契約自由，其含義有二：（1）為意思之自由。即吾人之意思，有無(wú)上之價(jià)值，無(wú)論何種拘束，笱由吾人之自由意思所選擇，不問其實(shí)質(zhì)如何，皆屬有效。（2）為形式之自由。曩昔無(wú)論何種契約，皆須履行法定之方式，今則只以實(shí)質(zhì)上有合意之事實(shí)為已足，不以履行一定方式為必要。雖然，所謂契約之自由，須視雙方當(dāng)事人實(shí)力均衡與否以為斷?！盵3]

契約精神是市民社會(huì)的根本屬性，是理性基于意思自治，對(duì)穩(wěn)定性和安全性的基本要求。

通過充分協(xié)商，定結(jié)契約在當(dāng)事雙方之間設(shè)定權(quán)利義務(wù)，在商事行為中則反應(yīng)為商業(yè)模式的建立，以契約為指引行為、設(shè)定邊界、架設(shè)責(zé)任、實(shí)施救濟(jì)，誠(chéng)實(shí)善意予以遵循。據(jù)此，契約自由、契約神圣、契約正義，三大價(jià)值構(gòu)成契約精神內(nèi)核。

嚴(yán)格來(lái)講，契約精神是西方商業(yè)文明的產(chǎn)物。

有學(xué)者認(rèn)為“如果西方商業(yè)關(guān)系的實(shí)現(xiàn)，是建立在法律規(guī)范和合同條款的基礎(chǔ)上，那么東方的商業(yè)聯(lián)系的產(chǎn)生則是建立在誠(chéng)信、互助、和諧的商業(yè)交往原則之上的?！盵4]

1840年《法國(guó)民法典》首次將契約自由原則寫入條文，其第1134條規(guī)定：“依法成立的契約在締結(jié)契約當(dāng)事人之間具有相當(dāng)于法律的效力”，把契約精神賦予法律強(qiáng)制力。

而在當(dāng)下國(guó)際化視野中，我國(guó)商事仲裁理念奉行嚴(yán)格契約精神，既是古老東方商業(yè)文明要素的汲取，亦是對(duì)現(xiàn)代商業(yè)法則和經(jīng)濟(jì)規(guī)律的貫通。

03. 最高效率法則

商品經(jīng)濟(jì)是效率經(jīng)濟(jì)，這一論斷指向商品、服務(wù)及其交易媒介的流轉(zhuǎn)速度、迭代方式。

一方面是交易頻率與整體體量的關(guān)聯(lián)，促生了龐大的交易規(guī)模和復(fù)雜的游戲規(guī)則，另一方面，交易模式與市場(chǎng)痛點(diǎn)的調(diào)試，在市場(chǎng)語(yǔ)境下面臨著加速裂變。

因此，對(duì)爭(zhēng)端有效處置的要求，使效率法則具有獨(dú)立價(jià)值。

“商品交易之目的在于充分利用現(xiàn)有資源以追求最大經(jīng)濟(jì)效益，而資金與商品的流轉(zhuǎn)頻率與其所獲得的效益成正比。由此，商品流轉(zhuǎn)規(guī)律客觀上要求法律應(yīng)充分保證商品交易之簡(jiǎn)便、迅捷。”[5]

為了與商品交易的流轉(zhuǎn)效率相匹配，商業(yè)交往中會(huì)建立大量的定型化交易規(guī)模式和規(guī)則，保證交易規(guī)范、高效地批量反復(fù)進(jìn)行。

商事仲裁奉行的最高效率理念，表現(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)化的程序設(shè)計(jì)和規(guī)則導(dǎo)引、專業(yè)靈活獨(dú)立的居中裁斷者、反復(fù)適用不斷演進(jìn)的理性認(rèn)知、在實(shí)體和程序上都秉持遵奉的善意公允，無(wú)一不折射出社會(huì)誠(chéng)信建設(shè)要求。

04. 忠誠(chéng)受托的服務(wù)意識(shí)

仲裁的成立，其權(quán)勢(shì)源自糾紛雙方的協(xié)議委托，從本質(zhì)上講，仲裁上私權(quán)利的讓渡和委托，性質(zhì)上為接受委托進(jìn)行仲裁。

這種基于私權(quán)的委托，從某種意義上講，是一種中介法律服務(wù)關(guān)系。

據(jù)此，商事仲裁服務(wù)，還應(yīng)衍生出友好性、民間性、保密性等獨(dú)具特色的優(yōu)勢(shì)和理念。

而這種基于信任、忠誠(chéng)、善意受托的服務(wù)意識(shí)，也是助力社會(huì)誠(chéng)信建設(shè)的應(yīng)有之意。

05. 依法裁斷與秉持善意

仲裁應(yīng)符合法律，已作為法律明文要求為我國(guó)《仲裁法》所確立。但是，作為獨(dú)具特色的糾紛處置機(jī)制，實(shí)施仲裁過程中，秉承善意應(yīng)是理之當(dāng)然。但在目前的理論構(gòu)建和制度實(shí)踐上，此二者存在一定的割裂。

友好仲裁（Amiable Composition），又稱事實(shí)仲裁，是由當(dāng)事人協(xié)商議定不須嚴(yán)格遵循法律規(guī)定而應(yīng)依據(jù)公允、善意以及商業(yè)慣例進(jìn)行仲裁裁決，必須建立在當(dāng)事人的一致授權(quán)和法律允許的前提下。

這一原則可以追溯到古羅馬法的肇始“在善意審判中，由于法官不需要考察特定的和固定的關(guān)系，只是根據(jù)善意（ex fide boan）確定已在當(dāng)事人之間達(dá)成的東西”[6]

就實(shí)踐而言，傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家和比較有影響力的國(guó)際公約（如《關(guān)于解決各國(guó)與他國(guó)國(guó)民之間投資爭(zhēng)端公約（ICSID )》,《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則（UNCITRAL RULES)》）認(rèn)可這一方式，而英美法系國(guó)家則多持否定態(tài)度。與之相對(duì)的是依法仲裁，即一般仲裁（General Arbitration），要求嚴(yán)格依據(jù)法律啟動(dòng)和實(shí)施仲裁。

盡管，在制度設(shè)計(jì)上，友好仲裁和依法仲裁是二居其一的悖論，但是從理念的內(nèi)在動(dòng)力上，合法性和合理性又存在高度一致性。而這種理念上的內(nèi)在一致性，恰是社會(huì)誠(chéng)信建設(shè)的依托。

- 結(jié) 語(yǔ) -

伴隨改革開放的深化發(fā)展，商業(yè)交易行為空前繁榮，與之相應(yīng)地，商事仲裁需求急劇增加。

然而，受制于“我國(guó)現(xiàn)階段缺失完善的共建共享治理的治理與私法秩序，公權(quán)力與私權(quán)利的力量對(duì)比失衡，立法、行政與司法權(quán)力對(duì)民商事仲裁這一私法制度的不當(dāng)干預(yù)頻繁發(fā)生，公民的私權(quán)意識(shí)普遍缺失”[7]等因素，目前商事仲裁還存在嚴(yán)重的行政化、訴訟化傾向。

為此，應(yīng)充分尊重意思自治和平等原則，牢固樹立商事仲裁本質(zhì)屬性為私權(quán)契約觀念，進(jìn)一步明確商事仲裁中介法律服務(wù)的商品屬性，將其完全推向市場(chǎng)。

良好的社會(huì)信用是商事仲裁的生命線，而這種信用源于商事仲裁明確區(qū)別于訴訟的諸多獨(dú)具特色的原則、特征和優(yōu)勢(shì)。

“誠(chéng)實(shí)生活，不犯他人，各得其所”[8]，是為高度發(fā)達(dá)市民社會(huì)之行為范式的凝練表達(dá)，適用于所有民商事活動(dòng)，當(dāng)然也包括為商事糾紛量身定制的商事仲裁。

商事仲裁作為商事主體自愿選擇、自主設(shè)計(jì)的糾紛解決方式，具有被動(dòng)性、后發(fā)性、救濟(jì)性等準(zhǔn)司法特性，某種意義上講，仲裁程序的實(shí)施和裁決結(jié)果的履行，同時(shí)也是塑造商業(yè)倫理道德的重要尺度，豐富商事仲裁理念，服務(wù)社會(huì)誠(chéng)信建設(shè)，具有深遠(yuǎn)影響。

[1] 【德】羅伯特·霍恩、海因·克茨、漢斯·G·萊塞著，托尼·韋爾英譯，楚建譯，謝懷栻?！兜聡?guó)民商法導(dǎo)論》，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第147頁(yè)。

[2] 【英】施米托夫著，趙秀文譯《國(guó)際貿(mào)易法文選》，中國(guó)大百科出版社1993年版，第674頁(yè)。

[3] 胡長(zhǎng)清《中國(guó)民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第4頁(yè)。

[4] 黃瑩《淺析商事友好仲裁的理念與制度問題》，載于《商事仲裁第八集·思考與爭(zhēng)鳴》，第44頁(yè)。

[5] 范健主編《商法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2002年版，第9頁(yè)。

[6] 【意】彼得羅·彭梵得著，黃風(fēng)譯《羅馬法教科書》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，引言第74頁(yè)。

[7] 蔣慧《<仲裁法>二十周年回望：民商事仲裁危機(jī)與重塑》，載于《學(xué)術(shù)交流》2016年7期，第94-99頁(yè)。轉(zhuǎn)引自支延杰、劉昕、李雅丹、賀萬(wàn)忠《2016年中文商事仲裁研究文獻(xiàn)綜述》，載于《北京仲裁（第101輯）》，第9頁(yè)。

[8] 優(yōu)士丁尼皇帝對(duì)烏爾比安提出的法的準(zhǔn)則所做的歸納，引自【意】彼得羅·彭梵得著，黃風(fēng)譯《羅馬法教科書》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，引言第5頁(yè)。