動態(tài)與觀點
一起商業(yè)秘密侵權(quán)案件，歷時21年才等來終審判決，可見在商業(yè)秘密案件中，原告方證明經(jīng)濟損失的難度是何等之高。而近日關(guān)于立案標準的修改，又能在多大程度上震懾那些靠侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)獲利的企業(yè)？
近日，陜西高院審結(jié)一起1999年即立案偵查的侵犯商業(yè)秘密犯罪的刑事附帶民事案件。陜西高院二審認定各被告單位及自然人構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，除判處相關(guān)被告有期徒刑及巨額罰金的刑罰外，同時判處各被告連帶賠償原告經(jīng)濟損失5700余萬元。
從1999年立案到2020年終審判決做出，這個侵犯商業(yè)秘密罪的刑事附帶民事案件竟整整走過了21個年頭。我們可能都會有一個疑問，這個案件為什么耗費這么長時間？
該案1999年立案偵查，2009年西安中院做出原一審刑事附帶民事判決，2011年，陜西高院做出原二審判決，以原一審判決認定事實不清，證據(jù)不足為由裁定撤銷原一審判決，發(fā)回重審。
西安中院重新組織合議庭審理并于2013年做出新一審判決。各方當事人均提起上訴，陜西高院受理案件后委托鑒定機構(gòu)對被告方給原告方造成經(jīng)濟損失進行了重新鑒定，在新的鑒定意見的基礎(chǔ)上，于2020年作出本案終審判決，裁定駁回各方上訴，維持新一審判決。
難點在哪兒？
從上述訴訟過程可以看出，從2013年各方上訴到2020年作出終審判決，經(jīng)歷了七年時間，顯然是超出了正常的審理期限。我們推測，大部分時間很可能耗費在重新鑒定經(jīng)濟損失上了，因為根據(jù)刑事訴訟法和民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，鑒定期間是不計入審限的。
這個案例生動地說明，商業(yè)秘密案件中原告方證明經(jīng)濟損失有多難。在民事案件中，可能只是影響最終的判賠金額，而在刑事案件中，則會直接造成權(quán)利人的報案不被受理，難以追究侵權(quán)人的刑事責任。
根據(jù)過往的案例和經(jīng)驗，侵犯商業(yè)秘密犯罪刑事立案難，主要有三大原因：“秘密性”難證明；“保密措施”難證明；“重大損失”或“非法所得”難證明。其中，最后一點的證明難度是最大的。
根據(jù)最高檢、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準（二）》第七十三條的規(guī)定（相關(guān)金額的標準已于近日被修訂），侵犯商業(yè)秘密的立案追訴標準有以下四個：（一）給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額在五十萬元以上的；（二）因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在五十萬元以上的；（三）致使商業(yè)秘密權(quán)利人破產(chǎn)的；（四）其他給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的情形。
上述所列四種情況，第（三）種發(fā)生概率相對較小，且侵犯商業(yè)秘密的行為和破產(chǎn)后果之間的因果關(guān)系較難證明。第（四）種是兜底條款，并未給出明確的指引。
實踐中，適用較多的還是前兩個條款，即證明權(quán)利人所遭受的損失或者是侵權(quán)人的非法所得。
“權(quán)利人遭受的損失”或“侵權(quán)人的非法所得”固然是一個相對明確的指引，但實踐中其證明卻并不容易。例如，最直接的“權(quán)利人遭受的損失”應(yīng)當是因侵權(quán)行為造成的銷售利潤的降低。但是，銷售利潤降低往往可能存在多種原因，如市場環(huán)境、經(jīng)營策略等，這種情況下，侵權(quán)行為和銷售利潤降低之間的因果關(guān)系往往成為證明“權(quán)利人所遭受的損失”的主要障礙。
而“侵權(quán)人的非法所得”的證明通常需要獲取侵權(quán)人的銷售數(shù)據(jù)，而這些數(shù)據(jù)，往往需要通過公安機關(guān)的偵查手段才能獲取，權(quán)利人一方通常并不掌握。實際上，很多權(quán)利人針對商業(yè)秘密侵權(quán)行為啟動刑事報案，主要目的就是為了借助刑事偵查手段獲取侵權(quán)人的銷售數(shù)據(jù)，以輔助證明相應(yīng)的民事訴訟中損害賠償金額的主張。
新的規(guī)定
近日，最高檢、公安部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于修改侵犯商業(yè)秘密刑事案件立案追訴標準的決定》，將侵犯商業(yè)秘密犯罪的立案追訴標準由50萬元人民幣降低到30萬元人民幣，并規(guī)定了較為細化的遭受損失數(shù)額和非法所得數(shù)額的認定方法。
可以說，這個新的規(guī)定在“定量”和“定性”兩個方面回應(yīng)了上述長期存在的難題，也為商業(yè)秘密權(quán)利人及代理律師如何保存證據(jù)、搜集證據(jù)指明了方向。其中，有幾個問題值得探討。
1.該決定中對于確定損失數(shù)額或違法所得數(shù)額方式的規(guī)定是強制性的規(guī)定還是參考性的規(guī)定？
從該決定的行文和用詞看，“前款規(guī)定的造成損失數(shù)額或者違法所得數(shù)額，可以按照下列方式認定”“損失數(shù)額可以根據(jù)權(quán)利人因被侵權(quán)造成的銷售利潤的損失確定”，其使用的均是“可以”，可見該決定中的認定方式是一種指引性或參考性的規(guī)定，而并非強制性的。
這意味著，如果在個案中有更為明確的、準確的可以計算出損失數(shù)額或非法所得數(shù)額的方式，則可以不適用該決定中規(guī)定的認定規(guī)則。
2.合理使用許可費是否僅指已實際發(fā)生的許可使用費？
該決定中規(guī)定：“以不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，尚未披露、使用或者允許他人使用的，損失數(shù)額可以根據(jù)該項商業(yè)秘密的合理許可使用費確定。”
之所以做此條規(guī)定，應(yīng)當是考慮到在商業(yè)秘密尚未被披露或投入使用的情況下，商業(yè)秘密權(quán)利人應(yīng)當尚未遭受確定的銷售利潤的損失，無法以銷售利潤的損失作為認定依據(jù)，只能以合理的許可使用費用來確定。
但這就引發(fā)了一個問題，并非所有的商業(yè)秘密都有許可使用費，如果有的商業(yè)秘密從未被許可給他人使用，也就是不存在現(xiàn)實的許可使用費，那損失數(shù)額應(yīng)當如何確定呢？
推究其文義，“合理許可使用費”應(yīng)當不僅僅指實際已經(jīng)發(fā)生的許可使用費。既然存在“合理”的限定條件，則說明“許可使用費”應(yīng)當也是可以類比推定的。
否則，如果被非法獲取的商業(yè)秘密不存在已經(jīng)發(fā)生的許可使用費，而在商業(yè)秘密未被披露或使用的情況下，所受損失及非法所得也尚未發(fā)生，該種行為將無法入罪，這顯然與立法原意相悖。然而，“合理許可使用費”如何推定，這是需要相關(guān)司法解釋進一步明確的問題。
3.非法所得數(shù)額需要減去成本嗎？
該決定中提到，“因披露或者允許他人使用商業(yè)秘密而獲得的財物或者其他財產(chǎn)性利益，應(yīng)當認定為違法所得”。這里面可能存在一個引發(fā)爭議的問題，即非法所得的金額是否要扣除犯罪成本？
我們認為，“非法所得數(shù)額”作為入罪標準時，犯罪成本應(yīng)當扣除。最高人民法院、最高人民檢察院2012年出臺的《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條明確：“……違法所得，是指通過內(nèi)幕交易行為所獲利益或者避免的損失。”
最高人民法院在《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認定“違法所得數(shù)額”的批復》及《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中對于“非法所得”也有類似的定義。
可見，在刑事法律中，“非法所得”的定義和標準應(yīng)當是統(tǒng)一的。因此，侵犯商業(yè)秘密犯罪的非法所得，在認定時也應(yīng)當扣除犯罪成本。
恒都建議
商業(yè)秘密的權(quán)利人可以有意識的保存、搜集以下方面的證據(jù)，在侵權(quán)行為發(fā)生時，可以用以證明己方所受損失或侵權(quán)人的非法所得。
商業(yè)秘密的許可使用協(xié)議及許可使用費的收款憑證。如果商業(yè)秘密已被許可使用給其他主體，許可使用協(xié)議中所體現(xiàn)的商業(yè)秘密的許可使用費用可以作為推定損失數(shù)額的直接依據(jù)。
需要注意的是，許可使用協(xié)議中約定的“許可使用費”的金額應(yīng)當是合理的，一般而言應(yīng)當保證被許可人使用該商業(yè)秘密“有利可圖”?！霸S可使用費”應(yīng)盡可能單純地根據(jù)該商業(yè)秘密的價值及可創(chuàng)造的收益來商定，不宜綜合過多的其他商業(yè)要素，從而影響該許可使用費金額的客觀性和準確性。
商業(yè)秘密的研發(fā)成本費用的相關(guān)憑證。該部分費用也是推定所受損失的重要參考因素。該部分費用至少包含權(quán)利人為研發(fā)該商業(yè)秘密聘請專業(yè)人員、采購必要設(shè)備和物資及研發(fā)過程中的各項人力、物力成本。需要注意的是，相關(guān)投入的協(xié)議及票據(jù)上最好能夠明確顯示系為了該項研發(fā)工作的投入，以充分體現(xiàn)該證據(jù)的關(guān)聯(lián)性。
商業(yè)秘密權(quán)利人為減輕、挽回損失采取必要措施而支出的補救費用的相關(guān)憑證。根據(jù)該決定，補救費用也計入給權(quán)利人造成的損失。除保存補救費用的相關(guān)憑證外，還需要注意“補救費用”的必要性，即該筆費用的支出符合正常的商業(yè)邏輯且確實能夠起到減輕或挽回損失的作用。
銷量減少及減少數(shù)量（以及商品利潤）的證據(jù)。商業(yè)秘密權(quán)利人可以對商業(yè)秘密被侵犯時間點前后相同的時間段內(nèi)的銷售數(shù)量進行統(tǒng)計對比，以證明因侵權(quán)行為而造成的銷售量的減少。需要注意的是，在對比時，應(yīng)最大限度排除可能造成銷量減少的其他因素，如市場環(huán)境變化、經(jīng)營策略變化等。
如果有直接證明侵權(quán)行為與銷量減少之間的因果關(guān)系的證據(jù)，如原先是權(quán)利人的客戶，現(xiàn)在卻向侵權(quán)人進行采購的證據(jù)，應(yīng)當重點搜集。至于相關(guān)商品的利潤，通過財務(wù)報告、審計報告等應(yīng)當很容易證明，不必贅述。
侵權(quán)商品銷售數(shù)量的證據(jù)。此部分證據(jù)商業(yè)秘密權(quán)利人往往難以掌握，需要通過偵查手段予以查明。商業(yè)秘密權(quán)利人可以關(guān)注侵權(quán)人的公告、年報等公開信息，有些情況下，也可能從這些公開信息中獲取數(shù)據(jù)或線索。
上文所述“決定”是針對刑事案件的新規(guī)。近日，最高人民法院針對侵犯商業(yè)秘密民事案件也發(fā)布了專門的司法解釋。相關(guān)司法解釋為商業(yè)秘密案件的辦理給出了更為明確的規(guī)則和指引，體現(xiàn)了強化知識產(chǎn)權(quán)保護，鼓勵自主創(chuàng)新的導向。商業(yè)秘密的權(quán)利人及相關(guān)方也需要依規(guī)而行，防范法律風險，維護自身權(quán)益。
作者簡介
王宇律師專注于國內(nèi)外商標、著作權(quán)、不正當競爭行政及民事糾紛的處理和解決，致力于為客戶提供解決疑難復雜問題的法律及商業(yè)方案。王宇律師有十余年檢察機關(guān)、涉外律所的工作經(jīng)驗，成功代理了數(shù)百件商標、著作權(quán)、不正當競爭領(lǐng)域的行政、民事、刑事案件，代理的客戶遍布金融投資、房地產(chǎn)、快消、奢侈品、科技等眾多領(lǐng)域，且大多數(shù)為行業(yè)內(nèi)公認的龍頭企業(yè)或國際知名企業(yè)。
