動態(tài)與觀點
- 前言 -
近年來，刑事合規(guī)的概念經(jīng)常被提起。
所謂刑事合規(guī)，是指為了避免因企業(yè)或企業(yè)員工相關行為給企業(yè)帶來的刑事責任，國家通過刑事政策上的正向激勵和責任歸咎，推定企業(yè)以刑事法律的標準來識別、評估和預防公司的刑事風險，制定并實施遵守刑事法律的計劃和措施。
刑事合規(guī)與職務侵占犯罪在治理上具有某種契合關系：我國刑法在實體上引入以“刑事合規(guī)”為核心的無罪抗辯事由；在“程序出罪”上，附條件的不起訴或暫緩起訴；在認罪認罰從寬上具有相同制度基礎。
根據(jù)北京師范大學法學院近幾年的合規(guī)案件數(shù)據(jù)分析，刑事合規(guī)中的職務侵占犯罪比例這幾年居高不下。總體來看，職務侵占犯罪有其地域性和工作性質等方面的特點。
今天的這篇文章，我們將結合新刑法修正案的規(guī)定以及相關典型案例，來重點探討職務侵占罪這一罪名。
- 探討 -
一、新職務侵占罪修改的內容
最新的刑法修正案規(guī)定，公司、企業(yè)、或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有行為。數(shù)額較大的處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金。
第一，從量刑上看，犯職務侵占罪最高達無期徒刑，其實職務侵占罪與盜竊罪都是以非法占有他人財物為目的，兩者犯罪侵害的法益程度并無二致，對公司的財產(chǎn)獨立性也要得到盡可能大的保護。
第二，在財產(chǎn)刑方面，修改前可以并處沒收財產(chǎn)，修改后三個檔次的法定刑都有“并處罰金”。
第三，在職務犯罪的數(shù)額上，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事 案件適用法律若干問題的解釋》對職務侵占數(shù)額規(guī)定，“數(shù)額較大”的起點為6萬元，“數(shù)額巨大”的起點為100萬。6萬至100萬之間的數(shù)額，屬于“數(shù)額較大”，修改前適用五年以下有期徒刑的法定刑，而修改后，適用三年以下有期徒刑的法定刑。修法之后前檔處罰似乎更輕，當然每個地區(qū)有細化的量刑操作規(guī)程，北京地區(qū)原規(guī)定數(shù)額較大，犯罪數(shù)額每增加二千增加一個月刑期，數(shù)額巨大不滿二百萬元每增加四萬，增加一個月。
近些年來，關于職務侵占罪的具體構成要件和裁判要點都值得好好研究。接下來，我們分別從犯罪主體、職務便利和工作便利的區(qū)別這兩個角度展開，通過實際案例來詳細了解職務侵占罪。
二、職務侵占罪的主體構成
1.犯罪主體
《中華人民共和國刑法》中，對職務侵占罪的主體規(guī)定為“公司、企業(yè)、或者其他單位的人員”。而關于人員范圍的擴大解釋，著名法學家周光權教授在其發(fā)表的《職務侵占罪的客觀要件爭議問題研究》中認為：
（1）公司的實際控制人可以成為本罪主體；
（2）并不在公司、企業(yè)職工名冊的實際承擔公司、企業(yè)管理職責的人可以成為本罪的主體。
同時，周光權教授認為，在我國，取得國家工作人員身份有相對嚴格、特別的招錄、提拔和任命等嚴格的任用程序。但是，成為公司、企業(yè)人員卻沒有嚴格的這種任用程序，其任用相對比較靈活，限制較少，并無法律上的特別規(guī)定。因此，犯罪主體的認定關鍵是要審查行為人是否通過行使職權實際獲取了不法利益，而不是僅僅看其主體資格要件是否在形式上齊備。
2.典型案例分析
【案例一】楊波職務侵占案——母公司員工侵占子公司的財產(chǎn)能否認構成職務侵占罪？
楊波職務侵占一審刑事判決本案被告人身為母公司的員工，利用其掌管多家子公司出納職權的便利，侵占子公司40209.53元以及將母公司969萬元的財產(chǎn)占為己有。其雖無子公司的身份，但判決中同樣認定利用職務侵占子公司財產(chǎn)的行為構成職務侵占罪，判處有期徒刑7年。
【案例二】【第235號】于慶偉職務侵占案——單位臨時工能否構成職務侵占罪？
于慶偉，男，23歲原系北京市聯(lián)運公司海淀分公司臨時工，因涉嫌盜竊罪，于2001年11月23日被逮捕。2001年3月，北京市聯(lián)運公司海淀分公司聘用于慶偉為該單位臨時工。北京鐵路運輸法院認為：被告人于慶偉系利用職務上的便利，非法占有本公司的財物，數(shù)額較大，其行為已構成職務侵占罪。公訴機關指控于慶偉占有本單位財物的事實清楚，證據(jù)確實、充分，足以認定，但指控的罪名不準確。于2002年7月15日判決如下：被告人于慶偉職務侵占罪，判處有期徒刑一年六個月。
【案例三】湖南株洲中院終審尹玲平等職務侵占罪案——侵占個人合伙的資金不構成職務侵占罪
《人民法院報》2008年12月26日刊載，案號湖南省株洲市中級人民法院（2008）株中法刑二終字第21號職務侵占罪的主體必須是非國有公司、企業(yè)和其他單位的工作人員。因此，不具有企業(yè)組織形式的個人合伙不屬于職務侵占罪中的“單位”，侵占個人合伙的資金不構成職務侵占罪。
在湖南省攸縣某村，尹自福、尹玲平二人收集了數(shù)個小股東的資金準備合伙開煤窯，隨后，經(jīng)他人介紹，尹自福、尹玲平、張國軍三人率尹雙田等人與黃豐橋麻石眼煤窯的原經(jīng)營者肖躍勤以218萬價格購買了長期經(jīng)營權。后又商談價格降低188萬付款。將中間的差價23萬元三人瞞著其他合伙人按出資比例私分。不久案發(fā)，三人退回全部賬款。
一審法院認定：尹玲平、尹自福、張國軍利用合伙事務之便，私分合伙資金，數(shù)額巨大，其行為構成職務侵占罪。
尹玲平不服一審判決，提出上訴。
二審法院判決：尹玲平等人的行為不構成職務侵占罪，遂發(fā)回重審。
三、“職務便利”和“工作便利”區(qū)別
1.“職務便利”與“工作便利”的認定
職務便利不等于工作便利。職務侵占中的職務便利，實質上是行為人基于其所具有的工作職責權限，從而享有能夠對單位的財物予以占有、處分的“優(yōu)勢條件”。判斷行為人的行為是否屬于“利用職務便利”應該適用雙重標準，注意防止其與“利用工作便利”混淆，從而擴大入罪標準?！肮ぷ鞅憷币辉~出現(xiàn)在1995年全國人大常委會《關于懲治違反公司法的犯罪決定》，該決定將工作便利和職務便利等同。然而1997年修改刑法時并未保留工作便利這一概念?？梢姸咴谡Z義上定存在一定的區(qū)別，不可等同。最高人民法院也對如何認定“利用職務上的便利”予以了明確：“認定是否具有職務上的便利，不能以行為人是正式工、合同工還是臨時工為劃分標準，而應當從其所在的崗位和所擔負的工作上看其有無主管、管理或者經(jīng)手單位財物的職責。”
所謂的主管，一般指單位財物有調撥、安排、使用、決定的權力。
所謂管理，是指具有決定、辦理、處置某一事務的權力并由此權力對人事、財物產(chǎn)生制約和影響。而僅是利用工作中的便利如熟悉環(huán)境、容易混入現(xiàn)場、易接近目標等，即使取得了財物，也不是構成本罪，構成犯罪的，應當以他罪如盜竊罪論。
所謂經(jīng)手，是指因工作需要在一定時間內控制單位的財務，包括因工作需要合法持有單位財物的便利，而不包括對工作關系的熟悉作案環(huán)境、容易接近單位的財物等便利條件。而僅是利用工作中的便利如熟悉環(huán)境、容易混入現(xiàn)場、易接近目標等，即使取得了財物，也不是構成本罪，構成犯罪的，應當以他罪如詐騙罪、盜竊罪論處。
2.典型案例分析
【案例一】某國企4s店王某職務侵占案——何為利用自己職位上的便利非法占有他人財物？
在前年，我們曾接觸一起詐騙案相關案例，代理天津一家國企4S店進行后期追償該企業(yè)員工的行為導致公司經(jīng)濟巨大損失案件。該企業(yè)員工王某是這家的汽車銷售人員，由于自己賭博欠下巨額的高利貸，在銷售汽車過程中，以虛構低于市場的價格和許諾其他優(yōu)惠條件的方式，前期收取數(shù)名被害人的錢款，但沒有如實入賬，并將所得款項用于還賭債。此案例王某占有財物屬于非法的。最后以詐騙罪被判刑十五年。這就是利用自己職位上的便利非法占有他人財物。
【案例二】刑事審判參考【第516號】劉宏職務侵占案——用工合同到期后沒有續(xù)簽合同的情況下，原單位工作人員是否符合職務侵占罪的主體要件？
檢察院指控盜竊罪，法院判決職務侵占罪。無錫市北塘區(qū)人民法院認為，被告人劉宏利用其擔任車間主任，保管車間倉庫財物的職務便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大，其行為已構成職務侵占罪。公訴機關認定被告人劉宏盜竊本單位財物的事實清楚，證據(jù)確實充分，予以采納，但認為被告人劉宏的行為構成盜竊罪不當，予以糾正。被告人劉宏關于其行為構成職務侵占罪的辯解意見，與事實和法律規(guī)定相符，予以采納。被告人劉宏歸案后能如實供述犯罪事實，可酌情從輕處罰。
（一）雖然劉宏的犯罪行為發(fā)生在用工合同到期日之后，但當時劉宏仍在實際行使管理職責，對車間倉庫財物具有管理職權，符合職務侵占罪的主體特征職務侵占罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位中不具有國家工作人員身份的工作人員。刑法注重的是實質合理性，評判一個人是否為單位工作人員，實質性的依據(jù)是其是否在單位中具有一定工作職責或者承擔一定業(yè)務活動，至于是否與用工單位簽訂了用工合同，以及是否在用工合同期內只是屬于審查判斷其主體身份的形式考察內容。也就是說，界定職務侵占罪主體應當關注的是實施侵占行為的行為人的“職務”或“職責”，行為人實際擔負一定的“職務”或“職責”，并利用其職責便利非法侵占本單位財物的，就屬于職務侵占行為。
（二）雖然被告人劉宏對所侵占財物無獨立管理權，但其單獨利用共同管理權竊取本單位財物的應當認定為利用職務便利成立職務侵占罪客觀方面要求必須利用職務上的便利，即利用自己主管、管理、經(jīng)手單位財物的便利條件，將單位財物非法占為己有。實踐中，主管、管理、經(jīng)手單位財物的通常不是一人，出于相互制約、相互監(jiān)督的需要，單位財物的支配權、處置權及管理權往往由兩人或兩人以上共同行使。這種情況下，行為人對單位財物的管理權限仍及于職責范圍的全部，其管理權能以及因該管理權所產(chǎn)生的便利亦不因有其他共同管理人而受到影響，其單獨利用其管理職務便利竊取本單位財物的行為不影響“利用職務上的便利”的認定。
- 結語 -
綜上，刑法修正案十一對職務侵犯罪的法定量刑幅度和并處罰金做出了修改。主體的身份認定和職務行為的定性，以及單位的性質，是區(qū)分罪與非罪、此罪彼罪的重要因素。目前，國務院成立合規(guī)部門，可見刑法中涉及刑事合規(guī)中的犯罪占有相當大的比例，國家對企業(yè)合規(guī)的重視程度上升到一個新的高度。
