動(dòng)態(tài)與觀點(diǎn)
# 引 言 #
建設(shè)工程合同糾紛一直是民事案件中較為復(fù)雜的案件類(lèi)型，案件審理周期長(zhǎng)、證據(jù)龐雜，各問(wèn)題爭(zhēng)議不斷，不乏出現(xiàn)各個(gè)法院就同一問(wèn)題出現(xiàn)截然不同的判決結(jié)果。
由于國(guó)內(nèi)大部分地區(qū)房屋價(jià)值穩(wěn)中有升以及較少地區(qū)房屋價(jià)值貶值較快的現(xiàn)狀，建設(shè)單位與施工方實(shí)際履行后續(xù)“以房抵工程款”的過(guò)程中往往會(huì)出現(xiàn)各項(xiàng)問(wèn)題。就“以物抵債”行為其實(shí)并非建設(shè)工程領(lǐng)域的特殊現(xiàn)象，因此建設(shè)工程相關(guān)法律、法規(guī)中并未對(duì)此進(jìn)行明確約定。司法實(shí)踐過(guò)程中，建設(shè)工程審判法官往往與商事糾紛審判法官的判案思路完全不同。同時(shí)，針對(duì)相同情況下亦存在不同判決結(jié)果。
為了更好的代理建設(shè)工程案件中“以物抵債”糾紛，本所整理總結(jié)了2014-2019年最高法院、山東高院的相關(guān)處理結(jié)果，制作本次大數(shù)據(jù)分析報(bào)告。
第一部分 檢索條件
數(shù)據(jù)來(lái)源：Alpha案例庫(kù)
檢索案由:建設(shè)工程合同糾紛
法院:最高人民法院、山東省高級(jí)人民法院
裁判時(shí)間：2014.6.1-2019.5.31
關(guān)鍵詞：以物抵債、以房抵債、以物抵工程款、以房抵工程款
裁判文書(shū)數(shù)量：400件
第二部分 結(jié)果分析
一、涉及以物抵債案件占建設(shè)工程合同糾紛案件比例
從檢索結(jié)果來(lái)看，近五年來(lái)最高人民法院與山東省高級(jí)人民法院審理建設(shè)工程合同糾紛案件中，涉及到“以物抵債”的案件占比不高，但經(jīng)過(guò)對(duì)檢索文書(shū)的內(nèi)容進(jìn)行分析，樣本案例中對(duì)“以物抵債”建設(shè)工程糾紛司法裁判觀點(diǎn)均有涉及，后文將詳細(xì)匯總。
二、涉及以物抵債的400個(gè)案件中最高院與省高院的案件比例
檢索案例中，共有269例案件由最高人民法院進(jìn)行審理，131例案件由是山東省高級(jí)人民法院進(jìn)行審理。由于最高人民法院案例比重較大，這也一定程度上說(shuō)明了本次匯總的就“以物抵債”建設(shè)工程合同糾紛案件的裁判觀點(diǎn)的更具權(quán)威性和指導(dǎo)性。
第三部分 裁判觀點(diǎn)
一、僅有以物抵債協(xié)議，尚未實(shí)際履行的，是否視為已付款
【恒都視角】
從本次檢索范圍內(nèi)，最高院、山東省高院共計(jì)有43篇案例認(rèn)為，僅有以物抵債協(xié)議但尚未履行的，相關(guān)款項(xiàng)不視為已付款。僅有1篇案例認(rèn)為相關(guān)款項(xiàng)可以視為已付款。這足以看出，目前司法實(shí)踐中，主流觀點(diǎn)即只有實(shí)際履行以物抵債協(xié)議后，相關(guān)款項(xiàng)才視為已付款項(xiàng)。
【裁判要旨】以房抵債協(xié)議未約定滅失舊債務(wù)，屬于新債清償協(xié)議，只是增加了債務(wù)履行方式，在以房抵債協(xié)議未履行的情況下，不視為已付工程款。
【案號(hào)】（2017）魯民終1729號(hào)
【裁判觀點(diǎn)】
本院認(rèn)為，從頂房協(xié)議的內(nèi)容看，雙方并未明確約定簽訂頂房協(xié)議后即消滅原有的工程款債權(quán)債務(wù)關(guān)系，故該頂房協(xié)議只是泰華公司與同泰公司之間就增加一種可選的清償方式達(dá)成的合意。鑒于該協(xié)議并未實(shí)際履行完畢，一審僅確認(rèn)已經(jīng)完成抵頂?shù)?3套房產(chǎn)的價(jià)值7021568元為同泰公司已付工程款正確。
【案號(hào)】（2018）最高法民終918號(hào)
【裁判觀點(diǎn)】
星辰公司以房屋抵付工程款10097601.69元，因至今未辦理預(yù)售商品房備案手續(xù)，星辰公司主張為已付款沒(méi)有充分依據(jù)和理由，不予確認(rèn)。
【案號(hào)】（2018）最高法民終774號(hào)
【裁判觀點(diǎn)】
在以房抵債清償方式實(shí)際履行之前，因就剩余工程款的具體抵償問(wèn)題雙方未能達(dá)成進(jìn)一步協(xié)議，且無(wú)證據(jù)證明系中建四局五公司存在不當(dāng)阻撓所致，因備忘錄第一條第1款明確載明，雙方確認(rèn)案涉工程決算總金額34520萬(wàn)元系經(jīng)雙方多次核算、協(xié)商形成，故中建四局五公司基于建設(shè)工程施工合同關(guān)系，在直接支付價(jià)款和以房抵債這兩種履行方式中選擇的清償方式，主張對(duì)于尚未通過(guò)以房抵款方式實(shí)際履行的剩余債權(quán)直接以支付價(jià)款的方式進(jìn)行，一審法院予以支持并無(wú)不當(dāng)。
【裁判要旨】簽訂以物抵債協(xié)議不能直接獲得物權(quán)。
【案號(hào)】（2016）魯民終2388號(hào)
【裁判觀點(diǎn)】
從“以物抵債”的實(shí)踐性特點(diǎn)分析。“以物抵債”合同屬于債權(quán)合同，合同生效后，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)誠(chéng)實(shí)履行“以物抵債”合同約定的義務(wù)，將抵債的不動(dòng)產(chǎn)交付給債權(quán)人，并積極辦理不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)手續(xù)。換言之，“以物抵債”合同具有明顯的實(shí)踐性特點(diǎn)，僅訂立“以物抵債”合同，債權(quán)人并不能自動(dòng)取得抵債不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)。
【裁判要旨】雙方簽訂以房抵押協(xié)議，在沒(méi)有明確以房抵債的情況下，雙方債務(wù)不滅失。
【案號(hào)】（2017）最高法民申937號(hào)
【裁判觀點(diǎn)】
本院經(jīng)審查認(rèn)為，（一）關(guān)于李南翔、張丹對(duì)李洪開(kāi)的債務(wù)是否已清償完畢的問(wèn)題。李南翔、李洪開(kāi)于2011年4月20日簽訂的《新世紀(jì)家園施工還款協(xié)議》載明：“農(nóng)民工款140萬(wàn)元（壹佰肆拾萬(wàn)元整）在5月1日前付清，且先辦以房抵押”，“其余310萬(wàn)元（叁佰壹拾萬(wàn)元整）以房抵押，且辦理公證買(mǎi)賣(mài)房手續(xù)，此款在6月30日前付清，并逐步抽回抵押手續(xù)。”結(jié)合李南翔、張丹與李洪開(kāi)同日簽訂的23份《房屋買(mǎi)賣(mài)協(xié)議》，以及李南翔、張丹與李洪開(kāi)于2011年4月25日通過(guò)公證委托的方式授權(quán)李洪開(kāi)出賣(mài)上述房屋，能夠認(rèn)定李南翔、張丹與李洪開(kāi)之間對(duì)案涉爭(zhēng)議的23套房屋形成的是以房屋抵押對(duì)李南翔、張丹欠付李洪開(kāi)的工程款進(jìn)行擔(dān)保的真實(shí)意思表示。對(duì)此李南翔、張丹并無(wú)異議，但主張此后雙方達(dá)成了以爭(zhēng)議房屋抵債的合意并已經(jīng)履行完畢。經(jīng)審查，2011年6月8日張丹與李洪開(kāi)雖然又簽署了23套房屋的轉(zhuǎn)讓《協(xié)議書(shū)》，并在有關(guān)部門(mén)辦理了備案登記手續(xù)，但由于前述4月20日的協(xié)議中載明要為用于擔(dān)保的房屋辦理“公證買(mǎi)賣(mài)房手續(xù)”，因此在6月8日協(xié)議中未明確系對(duì)4月20日協(xié)議約定進(jìn)行變更的情形下，不足以認(rèn)定雙方因此達(dá)成了以案涉房屋進(jìn)行抵債的合意。由于案涉房屋未辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記，相關(guān)行政職能部門(mén)所出具的證明材料，均無(wú)法直接證明李洪開(kāi)系案涉房屋的所有權(quán)人，更不能證明案涉?zhèn)鶆?wù)已經(jīng)履行完畢。李南翔、張丹以在原審中提交的《收據(jù)》、《欠據(jù)》主張其對(duì)李洪開(kāi)的欠款已經(jīng)結(jié)清，但是該兩份證據(jù)顯示的數(shù)額與李南翔、張丹對(duì)李洪開(kāi)的欠款數(shù)額并不相符，且對(duì)李洪開(kāi)關(guān)于《收據(jù)》、《欠據(jù)》的形成原因系以兩套房屋抵付70萬(wàn)元農(nóng)民工工資的主張也沒(méi)有提供反駁證據(jù)。據(jù)此，原審判決認(rèn)定李南翔、張丹提出的其與李洪開(kāi)之間的案涉?zhèn)鶛?quán)債務(wù)因以房抵債已經(jīng)消滅的主張證據(jù)不足，并無(wú)不當(dāng)。
【裁判要旨】以房抵債協(xié)議未履行，但協(xié)議約定的款項(xiàng)可以視為已付工程款。
【案號(hào)】（2017）魯民終1522號(hào)
【裁判觀點(diǎn)】
目前，遠(yuǎn)洋公司沒(méi)有提供證據(jù)證明以房抵工程款的協(xié)議存在無(wú)法履行的情形，也沒(méi)有證據(jù)證明各方當(dāng)事人均同意解除以房抵工程款協(xié)議而恢復(fù)到協(xié)議未簽訂以前的狀態(tài)。因此，遠(yuǎn)洋公司僅以目前以房抵款協(xié)議未實(shí)際履行到位為由，要求將兩協(xié)議涉及的款項(xiàng)數(shù)額從億豐公司已付工程款總額中予以扣減，沒(méi)有事實(shí)與法律依據(jù)。其該項(xiàng)請(qǐng)求，法院不予支持?？v然今后確實(shí)出現(xiàn)了以房抵款協(xié)議無(wú)法履行的情形，也應(yīng)當(dāng)按照該協(xié)議對(duì)應(yīng)的法律關(guān)系予以處理，當(dāng)事人仍可以依據(jù)法律規(guī)定維護(hù)自己的權(quán)利。
二、“以物抵債”行為的履行方式
【裁判要旨】進(jìn)行了網(wǎng)簽，就可以認(rèn)定已經(jīng)履行了以房抵債協(xié)議，相關(guān)可以計(jì)算進(jìn)已付款內(nèi)。
【案號(hào)】（2017）最高法民終603號(hào)
【裁判觀點(diǎn)】
從上述《證明》《頂賬協(xié)議》的內(nèi)容看，3-2-1702、1-2-901、16-1-112、7-1-401該四套房雙方并未約定辦理房屋過(guò)戶登記才能發(fā)生抵賬效果，且已明確約定合同簽于第三人名下后，以后因此房發(fā)生的一切糾紛及法律責(zé)任，均由長(zhǎng)城建筑公司承擔(dān)，與錦華房地產(chǎn)公司無(wú)任何關(guān)系，錦華房地產(chǎn)公司不承擔(dān)任何責(zé)任。故一審判決以當(dāng)事人僅是簽訂意向，并未實(shí)際履行，未辦理房產(chǎn)備案，從而對(duì)《證明》《頂賬協(xié)議》載明的頂賬房屋不作為已付工程款扣除的理由不當(dāng)，依據(jù)不足，該四套房合計(jì)1802847元（694291元＋348185元＋281947元＋478424元）應(yīng)予以扣除。
【裁判要旨】?jī)H僅開(kāi)具收據(jù)，房屋未交付、未進(jìn)行網(wǎng)簽、未過(guò)戶的，相關(guān)款項(xiàng)不視為已付款
【案號(hào)】（2018）最高法民終1313號(hào)
【裁判觀點(diǎn)】
根據(jù)已查明的事實(shí)，雖然各方約定的四套房屋抵頂工程款數(shù)額包括在王國(guó)勝簽字的借款單款項(xiàng)4115840.00元中，但該四套抵債房屋至今未辦理產(chǎn)權(quán)過(guò)戶手續(xù)，也無(wú)房屋實(shí)際交付給王國(guó)勝占有的證據(jù)，現(xiàn)有證據(jù)不能證明以房抵頂工程款的約定已履行完畢，具備了債權(quán)債務(wù)消滅的條件。故該四套房屋的房款3015840.00元不應(yīng)作為已付款扣除。
【案號(hào)】（2017）最高法民終470號(hào)
【裁判觀點(diǎn)】
中侖公司認(rèn)為該房屋未交付，也未辦理房產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記，不能抵頂工程款，對(duì)此，銀隴公司雖然出具了抵頂工程款的收據(jù)，但未提交房屋已經(jīng)實(shí)際交付的證據(jù)，故對(duì)銀隴公司以房屋抵頂1881642元工程款的理由，不予認(rèn)定。
【裁判要旨】以車(chē)抵債的，以交付為準(zhǔn)。
【案號(hào)】（2017）最高法民終944號(hào)
【裁判觀點(diǎn)】
關(guān)于抵頂車(chē)輛款項(xiàng)的問(wèn)題。2015年9月2日雙方在對(duì)已完成工程量對(duì)應(yīng)價(jià)款結(jié)算時(shí)，已經(jīng)確認(rèn)寧Ａ×××××號(hào)車(chē)輛抵頂工程款37萬(wàn)元，且該車(chē)輛已實(shí)際交付咸陽(yáng)建筑公司使用，還辦理了按揭手續(xù)。對(duì)于車(chē)輛未過(guò)戶至咸陽(yáng)建筑公司名下，咸陽(yáng)建筑公司支付的5萬(wàn)元由誰(shuí)承擔(dān)，不屬于二審審理內(nèi)容。咸陽(yáng)建筑公司該項(xiàng)上訴理由不能成立。
【裁判要旨】雖然債權(quán)人占用房屋，但是沒(méi)有明確證據(jù)證明達(dá)成以房抵債意思表示的，不能以房抵債。
【案號(hào)】（2017）最高法民申3483號(hào)
【裁判觀點(diǎn)】
關(guān)于以房抵付工程款的問(wèn)題。雙方雖確認(rèn)金廣公司占用案涉商會(huì)總部大廈B座1-5號(hào)2301-2305共計(jì)5套房屋，金廣公司也自認(rèn)其自2009-2010年開(kāi)始占用前述房屋，但并不認(rèn)可以房抵頂工程款。中基公司作為新證據(jù)提交的《裝飾裝修服務(wù)協(xié)議》《施工現(xiàn)場(chǎng)安全管理協(xié)議》《工程變更通知單》、B座平面圖、銷(xiāo)售合同及發(fā)票并不足以證明雙方存在以房抵付工程款的事實(shí)。原審判決鑒于中基公司未提交有效證據(jù)證實(shí)雙方以房抵頂工程款，對(duì)中基公司該項(xiàng)主張未予支持，并無(wú)不妥，且已釋明中基公司可就金廣公司占用房屋行為另行主張權(quán)利。中基公司此項(xiàng)再審申請(qǐng)理由亦不能成立。
【裁判要旨】抵頂房屋未取得規(guī)劃手續(xù)的，以房抵債協(xié)議無(wú)效。抵頂房屋有特殊用途的，不能用來(lái)抵頂，相關(guān)以房抵債協(xié)議無(wú)效。
【案號(hào)】（2016）魯民終660號(hào)
【裁判觀點(diǎn)】
關(guān)于原審對(duì)涉案《建筑工程施工合同》及《工程款抵頂房屋協(xié)議》中關(guān)于以房款抵頂工程款條款效力的認(rèn)定是否正確的問(wèn)題。關(guān)于涉案《建筑工程施工合同》的效力問(wèn)題，本院認(rèn)為，涉案項(xiàng)目至今未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，從《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條、第四十一條、第六十四條、第六十五條規(guī)定以及最高人民法院《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十九條第（二）項(xiàng)的規(guī)定看，上述法律及司法解釋均將在未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的情況下，建造的建筑物、構(gòu)筑物定性為違法建筑，因此以違法建筑為標(biāo)的所訂立的涉案建設(shè)工程施工合同自始就不具備合法性，故涉案《建筑工程施工合同》違反了《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，原審認(rèn)定涉案《建筑工程施工合同》為無(wú)效合同并無(wú)不當(dāng)。關(guān)于《工程款抵頂房屋協(xié)議》中關(guān)于以房款抵頂工程款條款的效力問(wèn)題，本院認(rèn)為，因涉案《建筑工程施工合同》無(wú)效，據(jù)此合同簽訂的涉案《補(bǔ)充協(xié)議》及《工程款抵頂房屋協(xié)議》中除獨(dú)立存在的解決爭(zhēng)議方法的條款外亦應(yīng)無(wú)效。另結(jié)合煙臺(tái)市區(qū)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)管理領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室出具的《關(guān)于北皂居民區(qū)建設(shè)大齡青年安置用房請(qǐng)示的批復(fù)》，涉案項(xiàng)目不是普通的商品房開(kāi)發(fā)項(xiàng)目，只能用于安置本居委會(huì)的適齡青年和無(wú)房戶，不得作為商品房對(duì)外銷(xiāo)售。涉案《工程款抵頂房屋協(xié)議》中關(guān)于以房款抵頂工程款的條款違反了政府批準(zhǔn)該項(xiàng)目的相關(guān)規(guī)定，且與開(kāi)發(fā)該項(xiàng)目的目的嚴(yán)重不符，故原審認(rèn)定該條款為無(wú)效條款并無(wú)不當(dāng)。北展公司關(guān)于涉案《建筑工程施工合同》及《工程款抵頂房屋協(xié)議》中關(guān)于以房款抵頂工程款條款為有效的主張缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，本院不予支持。
【裁判要旨】以集體土地作為抵頂?shù)?，抵頂協(xié)議無(wú)效。若實(shí)際交付的，相關(guān)結(jié)果另案處理，不當(dāng)作已付款。
【案號(hào)】（2018）魯民終533號(hào)
【裁判觀點(diǎn)】
關(guān)于工程欠款的支付，雖然沾化區(qū)政府與市政公司簽訂了補(bǔ)充協(xié)議，約定以土地開(kāi)發(fā)權(quán)益抵償部分工程款，但該協(xié)議約定的抵頂標(biāo)的為集體土地，沾化區(qū)政府在未履行必要合法程序的情況下，直接以自己并不具有處分權(quán)的集體土地抵頂欠款，違反了法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，也屬無(wú)效，不能產(chǎn)生抵償工程款的法律效力。沾化區(qū)政府在土地抵頂欠款無(wú)效的情況下，應(yīng)當(dāng)另行支付工程價(jià)款。至于沾化區(qū)政府處分集體土地所產(chǎn)生的后果，與本案建設(shè)工程施工合同不屬同一法律關(guān)系，應(yīng)另案處理。一審以涉案土地已建成住宅樓房，不宜返還為由，徑行以當(dāng)事人約定的土地轉(zhuǎn)讓價(jià)款作為折價(jià)補(bǔ)償，抵頂工程款1367.52萬(wàn)元，是錯(cuò)誤的。
【裁判要旨】以未取得預(yù)售許可證的房屋簽訂以房抵款協(xié)議無(wú)效。
【案號(hào)】（2016）最高法民申1745號(hào)
【裁判要旨】
再次，原審判決認(rèn)定張志與郭忠寶簽訂的以房抵頂工程款協(xié)議無(wú)效符合法律規(guī)定。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條的規(guī)定，出賣(mài)人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買(mǎi)受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。本案中，涉案房產(chǎn)未取得商品房預(yù)售許可證明，張志與郭忠寶簽訂的以該房產(chǎn)抵頂工程款的協(xié)議無(wú)效。張志主張抵頂房產(chǎn)價(jià)款應(yīng)從欠付工程款中扣除，于法無(wú)據(jù)。
【恒都視角】
該案可以作為一種觀點(diǎn)予以學(xué)習(xí)、應(yīng)用。但我們認(rèn)為該觀點(diǎn)不應(yīng)當(dāng)作為常用或主流觀點(diǎn)。
首先，真實(shí)的以物抵債協(xié)議為雙方真實(shí)意思表示，除具有合同法第52條的情形外，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效合同。
其次，雙方實(shí)際進(jìn)行的系以物抵債行為，實(shí)質(zhì)上并非進(jìn)行房屋買(mǎi)賣(mài)行為，其與一般的商品房預(yù)售行為從履行目的、履行前提上都是有所區(qū)別的。
再次，商品房司法解釋的相關(guān)規(guī)定限制的是《商品房預(yù)售合同》的效力，即未取得預(yù)售許可證的《商品房預(yù)售合同》無(wú)效。司法實(shí)踐中對(duì)于未取得預(yù)售許可證前雙方簽訂具有預(yù)約、預(yù)定、團(tuán)購(gòu)性質(zhì)的協(xié)議一般認(rèn)定有效，那么此時(shí)卻認(rèn)定以房抵債協(xié)議無(wú)效，是否存在一定的爭(zhēng)議性？
并且，只要雙方具有以房抵債的真實(shí)意思表示，并且已經(jīng)實(shí)際履行，只要雙方在抵頂房屋具有預(yù)售許可證后再另行辦理網(wǎng)簽、過(guò)戶手續(xù)，雙方以房抵債行為就可以繼續(xù)履行完畢。此時(shí)判定以房抵債協(xié)議無(wú)效，無(wú)疑會(huì)加劇雙方矛盾，不利于解決爭(zhēng)議。
最后，雙方以物抵債是為了清償工程款，眾多商品房項(xiàng)目的以房抵債的簽訂日期大多都是在項(xiàng)目實(shí)際銷(xiāo)售前，如果一律認(rèn)定未取得預(yù)售許可證的以房抵債協(xié)議無(wú)效，無(wú)疑也會(huì)限制雙方正常履行建設(shè)工程施工合同的付款義務(wù)，造成欠付工程款的情形，加劇社會(huì)矛盾。
綜上，筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)不應(yīng)當(dāng)成為主流觀點(diǎn)。
三、“以物抵債協(xié)議”系諾成性合同？實(shí)踐性合同？
（一）“以物抵債協(xié)議”為諾成性合同
【裁判要旨】《以物抵債協(xié)議》為諾成性合同，以物抵債行為具有實(shí)踐性但不能否認(rèn)以物抵債協(xié)議的效力
【案號(hào)】（2017）最高法民再411號(hào)
【裁判觀點(diǎn)】
當(dāng)事人對(duì)應(yīng)當(dāng)支付的到期款項(xiàng)約定以物抵債的，該約定具有法律約束力，不宜以以物抵債屬于實(shí)踐性法律行為為由否定該約定。本案二審判決關(guān)于以房抵債屬于實(shí)踐性法律行為，在抵款的房屋物權(quán)尚未轉(zhuǎn)移之前，以房抵款協(xié)議尚不成立之認(rèn)定，有失妥當(dāng)。
【案號(hào)】（2016）最高法民終484號(hào)
【裁判觀點(diǎn)】
首先，以物抵債，系債務(wù)清償?shù)姆绞街?，是?dāng)事人之間對(duì)于如何清償債務(wù)作出的安排，故對(duì)以物抵債協(xié)議的效力、履行等問(wèn)題的認(rèn)定，應(yīng)以尊重當(dāng)事人的意思自治為基本原則。一般而言，除當(dāng)事人明確約定外，當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議，并不以債權(quán)人現(xiàn)實(shí)地受領(lǐng)抵債物，或取得抵債物所有權(quán)、使用權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)利，為成立或生效要件。只要雙方當(dāng)事人的意思表示真實(shí)，合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同即為有效。
（二）“以物抵債協(xié)議”為實(shí)踐性合同
【裁判要旨】以物抵債協(xié)議為實(shí)踐性合同
【案號(hào)】（2016）最高法民終15號(hào)
【裁判觀點(diǎn)】
而以房抵債協(xié)議系實(shí)踐性合同，在涉訴房產(chǎn)辦理完畢產(chǎn)權(quán)過(guò)戶登記手續(xù)前，以房抵債協(xié)議雖成立，但尚未生效，一審法院對(duì)此不予認(rèn)定。
【案號(hào)】（2016）魯民終110號(hào)
【裁判觀點(diǎn)】
昊海公司既未將涉案房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移至十四局名下，也未提交十四局指示交付的證據(jù)，故一審認(rèn)定涉案代物清償協(xié)議未實(shí)際履行正確。關(guān)于昊海公司主張的曾于2011年3月17日以現(xiàn)金形式向十四局支付100萬(wàn)元的問(wèn)題，雖然十四局嵐山項(xiàng)目部出具了收據(jù)，但結(jié)合雙方以往款項(xiàng)的交付習(xí)慣，在昊海公司未提交其他證據(jù)佐證的情況下，一審對(duì)此未予認(rèn)定，并無(wú)不當(dāng)。綜上，昊海公司未交付涉案房屋，代物清償協(xié)議未生效，雙方應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行原債務(wù)。一審根據(jù)本案查明的事實(shí)，認(rèn)定工程造價(jià)為21998420.96元，昊海公司已付工程款為13778099.97元，扣除質(zhì)保金246609.63元，尚欠工程款7973711.36元，認(rèn)定事實(shí)正確，本院予以維持。
【恒都視角】
從圖表對(duì)比中可以看出，主流觀點(diǎn)認(rèn)為“以物抵債協(xié)議”是諾成性合同。
筆者認(rèn)為“以物抵債協(xié)議”應(yīng)為諾成性合同。
1.意思自治原則為民商事糾紛領(lǐng)域的基礎(chǔ)原則，故對(duì)以物抵債協(xié)議的效力、履行等問(wèn)題的認(rèn)定，應(yīng)以尊重當(dāng)事人的意思自治為基本原則。
2.現(xiàn)行法律中明確規(guī)定的實(shí)踐性合同類(lèi)型僅有如下幾種：
（1）《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第90條：“定金應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式約定。當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金的期限。定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效?！?/p>
（2）《中華人民共和國(guó)合同法》第210條：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效。”
（3）《中華人民共和國(guó)合同法》第367條：“保管合同自保管物交付時(shí)成立，但當(dāng)事人另有約定的除外?！?/p>
合同一般自雙方簽字、蓋章之日起生效，既然尚未有明確的法律規(guī)定“以物抵債協(xié)議”為實(shí)踐性合同，那么“以物抵債協(xié)議”自雙方簽字、蓋章、捺印之日起生效就不存在法律的限制。
3.以物抵債協(xié)議簽訂的根本目的系為了解決工程款事宜。若認(rèn)定以物抵債協(xié)議為實(shí)踐性合同，那么在合理期限內(nèi)，以物抵債協(xié)議尚未實(shí)際履行的情況下，用以抵頂工程款的“物”遭遇升值或貶值，受益方便可依據(jù)以物抵債行為尚未履行，以房抵債協(xié)議尚未生效，故惡意撕毀以物抵債協(xié)議進(jìn)而獲取利益。這種方式無(wú)疑違反了誠(chéng)實(shí)信用原則，也破壞了合同穩(wěn)定性，加劇雙方矛盾。
同時(shí)，以物抵債協(xié)議僅僅產(chǎn)生債權(quán)效力，不直接產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)情況。并且，以物抵債協(xié)議通常僅為增加了支付工程款的一種方式，不直接產(chǎn)生工程款債務(wù)滅失的后果。在雙方以物抵債協(xié)議履行過(guò)程中存在爭(zhēng)議的，雙方可以繼續(xù)依照原債權(quán)債務(wù)主張權(quán)利。因此，將以物抵債協(xié)議認(rèn)定為實(shí)踐性合同，并不具有現(xiàn)實(shí)必要性。
4.還需強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，筆者認(rèn)為雖然“以物抵債協(xié)議”本身應(yīng)當(dāng)為諾成性合同，但“以物抵債協(xié)議”僅僅是債權(quán)合同，不直接產(chǎn)生物權(quán)或者直接產(chǎn)生抵扣工程款的效力。在無(wú)特別約定的情況下，“以物抵債協(xié)議”往往僅僅是增加了清償工程款的一種途徑，需雙方實(shí)際履行以物抵債行為后，才產(chǎn)生相關(guān)抵扣效力。
5. 《最高人民法院民事審判第二庭法官會(huì)議紀(jì)要：追尋裁判背后的法理》中，最高院民二庭認(rèn)為：“就以物抵債協(xié)議而言，在我國(guó)法律沒(méi)有規(guī)定代物清償制度，而當(dāng)事人對(duì)合同成立又無(wú)特別約定的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其系諾成合同，自雙方意思表達(dá)一致時(shí)成立，不以債權(quán)人受領(lǐng)抵債物為合同成立要件?！?/p>
綜上，筆者認(rèn)為以物抵債協(xié)議應(yīng)當(dāng)為諾成性合同。
四、認(rèn)定“以物抵債協(xié)議”為流質(zhì)、流押協(xié)議的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。
【裁判要旨】工程結(jié)算后簽訂的以房抵債協(xié)議屬于約定工程款支付方式的一種，不屬于流質(zhì)、流押約定，合法有效。
【案號(hào)】（2018）最高法民申1881號(hào)
【裁判觀點(diǎn)】
其中，《補(bǔ)充協(xié)議》系雙方在對(duì)案涉工程結(jié)算價(jià)款確定后為如何支付工程款而訂立，協(xié)議中關(guān)于華曦公司以案涉項(xiàng)目的銷(xiāo)售款支付所欠漢威公司的工程款、如華曦公司未能如期銷(xiāo)售房產(chǎn)及回籠資金時(shí)其將雙方約定的房產(chǎn)按照八五折的價(jià)格沖抵應(yīng)付工程款的約定為案涉工程款的支付方式，不屬于法律禁止的流質(zhì)契約，原審判決認(rèn)定上述約定不違反法律的禁止性規(guī)定，并無(wú)不當(dāng)。
【裁判要旨】未結(jié)算前的以房抵債協(xié)議不屬于流質(zhì)、流押約定，合法有效。
【案號(hào)】（2018）最高法民申1381號(hào)
【裁判觀點(diǎn)】
本院認(rèn)為，根據(jù)原審已查明的事實(shí)，2000年5月19日，黃金臺(tái)公司與茂建深圳分公司簽訂《補(bǔ)充合同》，該合同第4條約定：“如黃金臺(tái)公司不履行合同條款所規(guī)定的每月支付茂建深圳分公司的工程進(jìn)度款和墊資款或不足額支付工程進(jìn)度款和墊資款，且又過(guò)三個(gè)月仍無(wú)法支付時(shí)，黃金臺(tái)公司同意將本工程（金泰苑B1、C2兩棟樓）按竣工后每平方按建筑造價(jià)的價(jià)格房產(chǎn)權(quán)給茂建深圳分公司自行支配。”2003年12月2日，黃金臺(tái)公司與茂建深圳分公司簽訂《補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》，該協(xié)議第一條第2款約定：“不足部分黃金臺(tái)公司以雅然居房產(chǎn)（必須確定房產(chǎn)位置并備案）成本價(jià)（3150元/㎡）的50%折價(jià)抵押工程款，竣工壹個(gè)月后，黃金臺(tái)公司三個(gè)月內(nèi)（本協(xié)議簽字之日起）沒(méi)能力支付工程款，即由茂建深圳分公司自行處理黃金臺(tái)公司所抵押的房產(chǎn)，黃金臺(tái)公司應(yīng)及時(shí)辦妥該房產(chǎn)的一切合法手續(xù)并取得房產(chǎn)證?！苯Y(jié)合上述合同約定內(nèi)容看，雖然《補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》有“抵押”的字樣，但雙方當(dāng)事人作出該約定的目的，旨在明確如黃金臺(tái)公司不能按時(shí)足額支付工程款時(shí)，黃金臺(tái)公司愿意以金泰苑（雅然居）B1、C2兩棟樓按成本價(jià)3150元/平方米的50%即1575元/平方米的價(jià)格，抵作工程款支付給茂建深圳分公司，而非黃金臺(tái)公司所主張的房產(chǎn)抵押擔(dān)保關(guān)系。
【裁判要旨】債務(wù)履行期限屆滿前達(dá)成的以房抵債協(xié)議系流押性質(zhì)，合同無(wú)效。
【案號(hào)】（2017）最高法民申284號(hào)
【裁判觀點(diǎn)】
補(bǔ)充協(xié)議中以房屋抵頂工程款的約定，是山誠(chéng)房地產(chǎn)公司與大正公司在債務(wù)履行期屆滿前達(dá)成以物抵債協(xié)議，其本質(zhì)是為了擔(dān)保工程價(jià)款的實(shí)現(xiàn)，原審法院參照《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第四十條及《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第一百八十六條關(guān)于禁止流押的規(guī)定，認(rèn)定該補(bǔ)充協(xié)議中以房屋抵頂工程款的條款無(wú)效，并無(wú)不妥。
【恒都視角】
就相關(guān)案例予以分析后可以得出，目前主流觀點(diǎn)認(rèn)為，針對(duì)雙方結(jié)算前或債務(wù)履行期屆滿前達(dá)成的以物抵債協(xié)議，主流觀點(diǎn)認(rèn)為該協(xié)議為流質(zhì)、流押協(xié)議，應(yīng)為無(wú)效協(xié)議。當(dāng)然，也有部分案例認(rèn)為在建設(shè)工程合同領(lǐng)域，在結(jié)算前或債務(wù)履行期屆滿前達(dá)成的以物抵債協(xié)議系合法有效的。
筆者同意主流觀點(diǎn)，因?yàn)橐晕锏謧鶇f(xié)議的目的是為了清償債務(wù)，給予債務(wù)人一種新的清償方式。在結(jié)算前或債務(wù)履行屆滿前，雙方的債權(quán)債務(wù)數(shù)額無(wú)法確定，此時(shí)用以抵債的“物”的價(jià)值是否高于或低于債權(quán)債務(wù)根本無(wú)法判斷，很容易造成“物”的價(jià)值顯著高于債權(quán)或顯著低于債權(quán)的情形發(fā)生，其中可能也會(huì)具有強(qiáng)迫、脅迫等行為的發(fā)生。這無(wú)疑是不利于保護(hù)雙方權(quán)益的。
同時(shí)，筆者提示各位，隨著“九民會(huì)議紀(jì)要”的頒布，該紀(jì)要中明確載明了在債務(wù)履行期限屆滿前達(dá)成的以物抵債協(xié)議如果直接約定轉(zhuǎn)移所有權(quán)的，該條款為無(wú)效條款。
當(dāng)然，如果在結(jié)算前或債務(wù)履行屆滿前達(dá)成的以物抵債協(xié)議約定抵頂價(jià)格符合市場(chǎng)規(guī)律且不損害各方合法權(quán)益，是各方真實(shí)意思表示，筆者認(rèn)為該種以房抵債協(xié)議的效力可以被認(rèn)定為有效。
九民會(huì)議紀(jì)要第45條：【履行期屆滿前達(dá)成的以物抵債協(xié)議】當(dāng)事人在債務(wù)履行期屆滿前達(dá)成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權(quán)人，債權(quán)人請(qǐng)求債務(wù)人交付的，因此種情況不同于本紀(jì)要第71條規(guī)定的讓與擔(dān)保，人民法院應(yīng)當(dāng)向其釋明，其應(yīng)當(dāng)根據(jù)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系提起訴訟。經(jīng)釋明后當(dāng)事人仍拒絕變更訴訟請(qǐng)求的，應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請(qǐng)求，但不影響其根據(jù)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系另行提起訴訟。
九民會(huì)議紀(jì)要第71條：【讓與擔(dān)?！總鶆?wù)人或者第三人與債權(quán)人訂立合同，約定將財(cái)產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下，債務(wù)人到期清償債務(wù)，債權(quán)人將該財(cái)產(chǎn)返還給債務(wù)人或第三人，債務(wù)人到期沒(méi)有清償債務(wù)，債權(quán)人可以對(duì)財(cái)產(chǎn)拍賣(mài)、變賣(mài)、折價(jià)償還債權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。合同如果約定債務(wù)人到期沒(méi)有清償債務(wù)，財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該部分約定無(wú)效，但不影響合同其他部分的效力。
當(dāng)事人根據(jù)上述合同約定，已經(jīng)完成財(cái)產(chǎn)權(quán)利變動(dòng)的公示方式轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下，債務(wù)人到期沒(méi)有清償債務(wù)，債權(quán)人請(qǐng)求確認(rèn)財(cái)產(chǎn)歸其所有的，人民法院不予支持，但債權(quán)人請(qǐng)求參照法律關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定對(duì)財(cái)產(chǎn)拍賣(mài)、變賣(mài)、折價(jià)優(yōu)先償還其債權(quán)的，人民法院依法予以支持。債務(wù)人因到期沒(méi)有清償債務(wù)，請(qǐng)求對(duì)該財(cái)產(chǎn)拍賣(mài)、變賣(mài)、折價(jià)償還所欠債權(quán)人合同項(xiàng)下債務(wù)的，人民法院亦應(yīng)依法予以支持。
五、以房抵債中房屋抵頂價(jià)格的認(rèn)定
【裁判要旨】以房抵債協(xié)議約定的抵頂單價(jià)與房屋過(guò)戶備案價(jià)不一致的，抵扣工程款單價(jià)以約定為準(zhǔn)。
【案號(hào)】（2016）魯民終360號(hào)
【裁判觀點(diǎn)】
上訴人海坤公司認(rèn)為，抵頂房屋的單價(jià)以網(wǎng)簽備案合同約定的每平方米單價(jià)17887元為準(zhǔn)，用以抵債的房屋完全可以抵頂本案的施工工程款。由于雙方簽訂的補(bǔ)充協(xié)議真實(shí)合法有效，其中對(duì)于抵頂房屋的單價(jià)、面積及總價(jià)約定明確，按照協(xié)議確定的價(jià)格抵頂工程款符合雙方真實(shí)意思，并且抵頂房屋已經(jīng)辦理網(wǎng)簽至興通公司指定人名下，已經(jīng)按照協(xié)議約定履行。網(wǎng)簽備案合同沒(méi)有興通公司簽字確認(rèn)，海坤公司亦不能提供證據(jù)證實(shí)，興通公司認(rèn)可備案合同中的房屋價(jià)格，一審判決以單價(jià)1.2萬(wàn)元/㎡來(lái)認(rèn)定的房屋價(jià)格并無(wú)不當(dāng)，本院予以支持。
【裁判要旨】以低于房屋備案價(jià)格的約定抵頂工程款有效
【案號(hào)】（2016）最高法民申190號(hào)
【裁判觀點(diǎn)】
原審判決認(rèn)定以房抵款的房屋單價(jià)是2092元/㎡是否正確。涉案《建設(shè)工程施工合同》以及相關(guān)補(bǔ)充協(xié)議等合法有效，雙方當(dāng)事人均應(yīng)當(dāng)按照約定行使權(quán)利和履行義務(wù)。協(xié)議中已經(jīng)對(duì)工程款以房屋進(jìn)行沖抵的支付方式和以物價(jià)局核定均價(jià)下浮4%結(jié)算的沖抵價(jià)格進(jìn)行了明確約定。沭陽(yáng)縣物價(jià)局核準(zhǔn)的涉案房屋銷(xiāo)售價(jià)格為2180元/㎡，下浮后的沖抵價(jià)格應(yīng)為2092元/㎡。
【裁判要旨】以低于施工成本價(jià)的以房抵債協(xié)議有效，這是雙方真實(shí)意思表示。應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)約定予以抵扣。
【案號(hào)】（2018）最高法民申1381號(hào)
【裁判觀點(diǎn)】
本院認(rèn)為，根據(jù)原審已查明的事實(shí)，2000年5月19日，黃金臺(tái)公司與茂建深圳分公司簽訂《補(bǔ)充合同》，該合同第4條約定：“如黃金臺(tái)公司不履行合同條款所規(guī)定的每月支付茂建深圳分公司的工程進(jìn)度款和墊資款或不足額支付工程進(jìn)度款和墊資款，且又過(guò)三個(gè)月仍無(wú)法支付時(shí)，黃金臺(tái)公司同意將本工程（金泰苑B1、C2兩棟樓）按竣工后每平方按建筑造價(jià)的價(jià)格房產(chǎn)權(quán)給茂建深圳分公司自行支配?！?003年12月2日，黃金臺(tái)公司與茂建深圳分公司簽訂《補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》，該協(xié)議第一條第2款約定：“不足部分黃金臺(tái)公司以雅然居房產(chǎn)（必須確定房產(chǎn)位置并備案）成本價(jià)（3150元/㎡）的50%折價(jià)抵押工程款，竣工壹個(gè)月后，黃金臺(tái)公司三個(gè)月內(nèi)（本協(xié)議簽字之日起）沒(méi)能力支付工程款，即由茂建深圳分公司自行處理黃金臺(tái)公司所抵押的房產(chǎn)，黃金臺(tái)公司應(yīng)及時(shí)辦妥該房產(chǎn)的一切合法手續(xù)并取得房產(chǎn)證?！苯Y(jié)合上述合同約定內(nèi)容看，雖然《補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》有“抵押”的字樣，但雙方當(dāng)事人作出該約定的目的，旨在明確如黃金臺(tái)公司不能按時(shí)足額支付工程款時(shí)，黃金臺(tái)公司愿意以金泰苑（雅然居）B1、C2兩棟樓按成本價(jià)3150元/平方米的50%即1575元/平方米的價(jià)格，抵作工程款支付給茂建深圳分公司，而非黃金臺(tái)公司所主張的房產(chǎn)抵押擔(dān)保關(guān)系。此亦可以從黃金臺(tái)公司提交的（2008）深寶法民三初字第1733號(hào)民事判決書(shū)中關(guān)于“茂建深圳分公司和黃金臺(tái)公司于2002年10月21日簽訂的《雅然居（原名金泰苑）A3、A4區(qū)工程施工補(bǔ)充合同》，該合同約定如黃金臺(tái)公司不能按月足額支付工程款，則同意以雅然居房產(chǎn)成本價(jià)的50%抵作工程款支付”的內(nèi)容得到印證。況且，在本案原審期間，雖然黃金臺(tái)公司對(duì)以房產(chǎn)折抵工程款的數(shù)額存有異議，但其未對(duì)相關(guān)法律關(guān)系性質(zhì)提出異議。在無(wú)有效證據(jù)相佐證的情況下，黃金臺(tái)公司申請(qǐng)?jiān)賹徶鲝埰渑c茂建深圳分公司之間存在房產(chǎn)抵押擔(dān)保關(guān)系，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，不能成立。
【恒都視角】
從相應(yīng)案例里可以看出，房屋抵頂價(jià)格的認(rèn)定主要是遵循意識(shí)自治原則的。
抵頂價(jià)格低于銷(xiāo)售價(jià)格筆者認(rèn)為是沒(méi)有錯(cuò)誤的，但是抵頂價(jià)格低于房屋建設(shè)成本是否合適，還有待討論。因?yàn)槿绻猪敺课輧r(jià)格低于了房屋建設(shè)成本，本質(zhì)上與流質(zhì)、流押協(xié)議被認(rèn)定無(wú)效的原因是一致的。因?yàn)橐晕锏謧康氖菫榱饲鍍攤鶆?wù)，如果“物”的真實(shí)價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于債務(wù)，那么無(wú)疑是損害了債務(wù)人的權(quán)益。
六、以貨幣支付工程款or以物抵債？選擇權(quán)的行使問(wèn)題
【裁判要旨】因債權(quán)人原因?qū)е乱苑康謧鶇f(xié)議暫時(shí)未履行的，債權(quán)人不能要求債務(wù)人直接支付工程款。
【案號(hào)】（2018）最高法民申5070號(hào)
【裁判觀點(diǎn)】
本院認(rèn)為，根據(jù)原判決查明的事實(shí)，案涉部分房屋應(yīng)茂南公司（柯鉅明）要求辦理抵押登記至案外人名下后，因茂南公司（柯鉅明）未能履行相應(yīng)還款義務(wù)，與出借人發(fā)生糾紛訴至法院。茂南公司提出案涉房屋或被查封或被拍賣(mài)并裁定過(guò)戶至第三人名下的情形，均與上述借款抵押行為有關(guān)，可見(jiàn)，案涉《內(nèi)部協(xié)議書(shū)》確已實(shí)際履行。至于發(fā)生房屋被查封、被拍賣(mài)并裁定過(guò)戶的法律后果系因茂南公司（柯鉅明）與他人發(fā)生糾紛所致，不能歸責(zé)于振海公司，茂南公司以此主張協(xié)議無(wú)法履行與事實(shí)不符，本院不予采納。至于茂南公司提出的78套房屋中部分未被查封、拍賣(mài)的房屋仍然登記在振海公司名下，沒(méi)有向茂南公司交付，故《內(nèi)部協(xié)議書(shū)》實(shí)際也無(wú)法履行的問(wèn)題。本院認(rèn)為，振海公司于2014年10月16日向茂南公司發(fā)出《過(guò)戶通知》，要求茂南公司見(jiàn)通知后十五日內(nèi)到振海公司辦理所有抵工程款的房屋備案過(guò)戶有關(guān)手續(xù)。雖然茂南公司于10月22日回函表明不同意以房產(chǎn)抵頂工程款，不確認(rèn)抵頂效力，但足見(jiàn)振海公司已經(jīng)為抵頂房屋備案過(guò)戶做好準(zhǔn)備，茂南公司主張抵頂房屋不具備過(guò)戶條件證據(jù)不充分，該理由也不能成為《內(nèi)部協(xié)議書(shū)》無(wú)法履行的事由，本院亦不予采納。綜上，茂南公司與振海公司達(dá)成的以房抵頂工程款的意思表示真實(shí)，沒(méi)有違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，《內(nèi)部協(xié)議書(shū)》合法有效。振海公司作為發(fā)包人雖負(fù)有向承包人茂南公司給付工程款的義務(wù)，但基于振海公司已經(jīng)按照《內(nèi)部協(xié)議書(shū)》履行的前提下，雙方實(shí)際選擇了新的債務(wù)清償方式清理雙方的債權(quán)債務(wù)，案涉《內(nèi)部協(xié)議書(shū)》并非不能實(shí)現(xiàn)合同目的，就振海公司在本案中以78套房屋的購(gòu)房款21784257元作為抵頂茂南公司的已付工程款事宜，原判決予以確認(rèn)并無(wú)不當(dāng)，茂南公司無(wú)權(quán)選擇請(qǐng)求振海公司履行再行支付工程款的義務(wù)。
【裁判要旨】在房屋過(guò)戶沒(méi)有限制的情況下，債務(wù)人可以請(qǐng)求繼續(xù)履行以房抵債協(xié)議。
【案號(hào)】（2017）魯民終161號(hào)
【裁判觀點(diǎn)】
本院認(rèn)為，一審認(rèn)定以房抵頂工程款協(xié)議具有獨(dú)立性，合法有效，對(duì)雙方均有約束力是正確的。鑒于此，在涉案16套房屋已被人民法院解除查封，導(dǎo)致合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)的因素已經(jīng)消除的情況下，協(xié)議雙方均應(yīng)按照以房抵頂工程款協(xié)議的約定履行。一審判決任美萍、長(zhǎng)峰房地產(chǎn)公司將抵頂房屋交付給華廈建筑公司，并在具備辦理過(guò)戶條件時(shí)協(xié)助原告辦理過(guò)戶手續(xù)，長(zhǎng)峰房地產(chǎn)公司對(duì)此并未提出上訴，因此，華廈建筑公司認(rèn)為一審判決無(wú)法履行是沒(méi)有根據(jù)的。綜上所述，一審判決對(duì)以房抵頂工程款協(xié)議所涉及的19套房屋處理不再符合現(xiàn)實(shí)狀況，本院予以變更。任美萍以威海經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)長(zhǎng)峰馨安苑小區(qū)63號(hào)樓的房屋19套、儲(chǔ)藏室19個(gè)及地下停車(chē)位19個(gè)抵頂應(yīng)給付華廈建筑公司的工程款14609112元。減除上述房屋抵頂款項(xiàng)，二期工程，任美萍以貨幣形式付給華廈建筑公司的工程款金額應(yīng)為3472210.29元（18081322.29元－14609112元）。
【裁判要旨】因債務(wù)人原因?qū)е乱苑康謧鶗簳r(shí)未履行的，在房屋過(guò)戶沒(méi)有限制的情況下，債權(quán)人可以要求繼續(xù)履行以房抵債協(xié)議。
【案號(hào)】（2015）民一終字第308號(hào)
【裁判觀點(diǎn)】
以物抵債協(xié)議為諾成性合同，如果債務(wù)人尚未履行，債權(quán)人當(dāng)然有請(qǐng)求繼續(xù)履行的權(quán)利。在本案中，繼續(xù)履行的請(qǐng)求權(quán)就表現(xiàn)為汕頭潮陽(yáng)公司請(qǐng)求華城公司按照《還款協(xié)議書(shū)》的約定交付房屋并辦理產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)。當(dāng)然，在房產(chǎn)變更登記完成之前，汕頭潮陽(yáng)公司并非該房屋的所有權(quán)人。所以，汕頭潮陽(yáng)公司通過(guò)訴訟方式行使該請(qǐng)求權(quán)，在訴訟形態(tài)上為給付之訴而非確認(rèn)之訴。汕頭潮陽(yáng)公司請(qǐng)求將案涉樓房四層整層“判歸原告”，應(yīng)當(dāng)理解為在請(qǐng)求華城公司履行給付義務(wù)。雙方在（2013）黔高民初字第8號(hào)民事調(diào)解書(shū)中達(dá)成的華城公司、新世紀(jì)公司將案涉樓房四層整層“分歸汕頭潮陽(yáng)公司”、五層樓房進(jìn)行分割的協(xié)議，在性質(zhì)上也只能是需要債務(wù)人給付和債權(quán)人受領(lǐng)給付的協(xié)議，而非確認(rèn)權(quán)屬或者類(lèi)似共有物分割的協(xié)議，均不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果。由此，原審判決關(guān)于“該約定不能成為汕頭潮陽(yáng)公司直接取得房屋產(chǎn)權(quán)的依據(jù)”的判斷就不夠清晰，該協(xié)議能夠成為汕頭潮陽(yáng)公司請(qǐng)求繼續(xù)履行交付房屋并辦理過(guò)戶登記義務(wù)的依據(jù)，但不能成為其已經(jīng)享有所有權(quán)的依據(jù)。更進(jìn)一步，原審判決以《還款協(xié)議書(shū)》并未實(shí)際履行因而潮陽(yáng)汕頭公司只能請(qǐng)求華城公司履行原工程款債務(wù)的結(jié)論就難以成立。原審判決此部分適用法律錯(cuò)誤，本院予以糾正。
【裁判要旨】因債務(wù)人原因?qū)е乱苑康謧鶗簳r(shí)未履行的，債權(quán)人選擇金錢(qián)支付的，債務(wù)人無(wú)權(quán)要求以房抵債。
【案號(hào)】（2016）最高法民申2649號(hào)
【裁判觀點(diǎn)】
雖然《補(bǔ)充協(xié)議》無(wú)效，但中鐵十八局已實(shí)際履行了部分工程項(xiàng)目的建設(shè)施工，沒(méi)有證據(jù)表明中鐵十八局已完成的施工工程質(zhì)量不合格，中正實(shí)業(yè)公司已在中鐵十八局完成的工程項(xiàng)目基礎(chǔ)上繼續(xù)施工，中鐵十八局要求支付工程價(jià)款，人民法院應(yīng)予支持?！堆a(bǔ)充協(xié)議》中雖約定以大海陽(yáng)路房屋作價(jià)人民幣2200萬(wàn)元抵頂工程款，但同時(shí)也約定在應(yīng)支付工程進(jìn)度款累計(jì)達(dá)到2200萬(wàn)時(shí)，以上述房屋辦理抵頂手續(xù)。中正實(shí)業(yè)公司并未按合同約定，在應(yīng)支付工程進(jìn)度款累計(jì)達(dá)到2200萬(wàn)元時(shí)，將上述房屋過(guò)戶給中鐵十八局。中正實(shí)業(yè)公司在訴訟過(guò)程中提出應(yīng)按合同約定以房屋抵頂工程款的理由，原審法院不予支持，并無(wú)不當(dāng)。
七、其他觀點(diǎn)
【裁判要旨】以房抵債協(xié)議未對(duì)房屋、坐落、面積、單價(jià)等作出約定，雙方后續(xù)無(wú)法達(dá)成一致的，不能要求繼續(xù)履行以房抵債協(xié)議。
【案號(hào)】（2016）最高法民終494號(hào)
【裁判觀點(diǎn)】
關(guān)于以房充抵工程欠款問(wèn)題。南長(zhǎng)城公司與廣廈公司就以房抵工程欠款問(wèn)題沒(méi)有簽訂合同。雙方雖有”豪苑H棟或K棟負(fù)一層，按建筑面積17888元/㎡抵郭永福、杜進(jìn)中（軍）工程款”的意思表示，但同時(shí)明確”以合同確定面積額總款為準(zhǔn)”。雙方未就此進(jìn)一步協(xié)商簽訂合同，亦未就抵賬房屋及充抵工程欠款數(shù)額作出明確約定。前述意思表示系南長(zhǎng)城公司與廣廈公司就以房充抵工程欠款形成的意向書(shū)，該意向書(shū)在缺乏合同基本條款的情況下，不具有法律拘束力。南長(zhǎng)城公司主張應(yīng)以房充抵全部工程欠款的上訴理由不能成立，其關(guān)于不應(yīng)支付工程欠款利息的主張亦缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，本院不予支持。一審判決對(duì)此認(rèn)定正確，本院予以維持。
【案號(hào)】（2015）魯民一終字第69號(hào)
【裁判觀點(diǎn)】
涉案建設(shè)工程施工合同中雖然約定工程總造價(jià)20%以威建公司施工的工程房產(chǎn)轉(zhuǎn)付房款支付，價(jià)格為樓盤(pán)開(kāi)盤(pán)交易價(jià)，并約定雙方另行簽訂補(bǔ)充協(xié)議，但上述抵頂工程款的房屋并不明確，雙方并未對(duì)此簽訂補(bǔ)充協(xié)議，訴訟中亦未就以房屋抵頂工程款的內(nèi)容達(dá)成合意，故廣安公司主張工程款中的20%以房屋抵頂，理由不當(dāng)，法院不予采納，故廣安公司仍應(yīng)給付威建公司上述工程款10290287.98元。
【裁判要旨】雙方對(duì)以物抵債的債務(wù)范圍有約定的，從其約定。
【案號(hào)】（2017）魯民終1540號(hào)
【裁判觀點(diǎn)】
關(guān)于車(chē)輛抵頂價(jià)款，雙方對(duì)于載明車(chē)輛抵頂工程款的收條的真實(shí)性均無(wú)異議。而收到條中明確載明“該款項(xiàng)在綠茵置業(yè)公司支付綠茵·青青家園1#、2#、3#住宅樓工程質(zhì)保金中扣除”，現(xiàn)雙方對(duì)于車(chē)輛是否實(shí)際交付存有爭(zhēng)議，即便車(chē)輛實(shí)際交付抵頂，亦是在質(zhì)保金中扣除?，F(xiàn)淄建集團(tuán)的訴訟請(qǐng)求中并未包含質(zhì)保金，故雙方爭(zhēng)議的該款項(xiàng)與本案不存在關(guān)聯(lián)性，對(duì)此在本案中不予處理。
【案號(hào)】（2016）最高法民終494號(hào)
【裁判觀點(diǎn)】
一審法院認(rèn)為，南長(zhǎng)城公司的該主張不能成立。理由如下：”以房抵工程款協(xié)議”的全部?jī)?nèi)容為”豪苑H棟或K棟負(fù)一層。按建筑面積17888元/㎡抵郭永福、杜進(jìn)中（軍）工程款，以合同確定面積額總款為準(zhǔn)，稅費(fèi)各自承擔(dān)。2015年4月20日”。田宏順、郭永福、杜進(jìn)中簽名。南長(zhǎng)城公司在庭審中提交的以房抵款890萬(wàn)元的收據(jù)載明所抵款項(xiàng)為L(zhǎng)棟的工程款。由此可知，南長(zhǎng)城公司主張的”以房抵款”是用”豪苑H棟或K棟負(fù)一層”抵L棟的工程款，而本案爭(zhēng)議的工程款是K、H棟本身的工程款，故”以房抵工程款協(xié)議”與本案爭(zhēng)議事實(shí)無(wú)關(guān)，南長(zhǎng)城公司主張以房抵工程余款的主張不能成立。
【裁判要旨】掛靠關(guān)系中，實(shí)際施工人與發(fā)包方簽訂的《以房抵債協(xié)議》有效。
【案號(hào)】（2018）最高法民申192號(hào)
【裁判觀點(diǎn)】
關(guān)于《抵付工程款協(xié)議》《信運(yùn)之星項(xiàng)目工程結(jié)算協(xié)議》、信運(yùn)之星項(xiàng)目已付工程款對(duì)賬單能否作為案涉工程款結(jié)算依據(jù)問(wèn)題。根據(jù)上述分析，周細(xì)華與臨川公司之間系掛靠關(guān)系，案涉工程的實(shí)際施工人為周細(xì)華。其與圣豐公司簽訂的《抵付工程款協(xié)議》《信運(yùn)之星項(xiàng)目工程結(jié)算協(xié)議》、信運(yùn)之星項(xiàng)目已付工程款對(duì)賬單是雙方真實(shí)意思表示，應(yīng)當(dāng)作為案涉工程款結(jié)算依據(jù)。
【案號(hào)】（2019）最高法民申1395號(hào)
【裁判觀點(diǎn)】
原審認(rèn)定李榮輝為案涉工程的實(shí)際施工人以及工程款的最終給付對(duì)象，北方建設(shè)公司僅是出借資質(zhì)。
本院經(jīng)審查認(rèn)為，李榮輝系受北方建設(shè)公司委托就案涉工程進(jìn)行建設(shè)施工的實(shí)際施工人。盛輝地產(chǎn)公司與李榮輝簽訂《終止合同協(xié)議》，約定終止履行案涉工程施工合同，并對(duì)案涉工程結(jié)算等事宜進(jìn)行約定后，盛輝地產(chǎn)公司與北方建設(shè)公司也簽訂了《終止合同協(xié)議》，對(duì)案涉工程后續(xù)結(jié)算等事宜進(jìn)行了約定。原審認(rèn)定北方建設(shè)公司對(duì)盛輝地產(chǎn)公司與李榮輝簽訂的《終止合同協(xié)議》予以了認(rèn)可，有合同和事實(shí)依據(jù)。北方建設(shè)公司主張其對(duì)盛輝地產(chǎn)公司以房抵債事宜不知情，且不認(rèn)可盛輝地產(chǎn)公司實(shí)際支付的工程價(jià)款數(shù)額，不僅與合同內(nèi)容不符，且與其在二審上訴中作出的陳述相矛盾。
【案號(hào)】（2015）民申字第1699號(hào)
【裁判觀點(diǎn)】
本院經(jīng)審查認(rèn)為，（一）關(guān)于《建設(shè)工程施工合同》、《聚福園后期建設(shè)工程協(xié)議》、《車(chē)庫(kù)分配協(xié)議》的效力問(wèn)題。《建設(shè)工程施工合同》的簽約主體為成鑫公司與利民公司，該合同意思表示真實(shí)，并不違反法律規(guī)定，故《建設(shè)工程施工合同》合法有效。成鑫公司與利民公司、9號(hào)樓項(xiàng)目部承建人曹景峰在察哈爾右翼后旗建委的監(jiān)督協(xié)調(diào)下達(dá)成《聚福園后期建設(shè)協(xié)議》，該協(xié)議內(nèi)容并非建設(shè)工程施工合同，而是基于對(duì)《建設(shè)工程施工合同》履行后，雙方就后期工程款的給付而達(dá)成以建成的房屋分配抵頂工程款和收益的協(xié)議，應(yīng)為有效協(xié)議。利民公司還主張《聚福園后期建設(shè)協(xié)議》第四條手書(shū)內(nèi)容不是其真實(shí)意思表示，應(yīng)屬無(wú)效，但利民公司不能提供沒(méi)有該手書(shū)內(nèi)容的合同原本，該書(shū)寫(xiě)內(nèi)容應(yīng)為合同組成部分。成鑫公司與曹景峰簽訂的《車(chē)庫(kù)分配協(xié)議》屬雙方對(duì)車(chē)庫(kù)歸屬分配進(jìn)行的約定，亦為有效協(xié)議。所以，利民公司認(rèn)為上述協(xié)議無(wú)效的申請(qǐng)?jiān)賹徥掠刹荒艹闪ⅰ?/p>
# 結(jié) 語(yǔ) #
《民法典》以及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬芬呀?jīng)正式施行，必定會(huì)導(dǎo)致“合同糾紛”的裁判規(guī)則或裁判思路產(chǎn)生變化。隨著《民法典》的日趨適用以及后續(xù)案件的大規(guī)模生成，筆者會(huì)針對(duì)該問(wèn)題的司法實(shí)踐觀點(diǎn)進(jìn)行進(jìn)一步更新與匯總。
