動態(tài)與觀點(diǎn)
一、引子
近日，一涉案金額超過40億元的跨境洗錢案件引起廣泛關(guān)注。據(jù)悉，該犯罪團(tuán)伙以劉某某等人為主，跨境作案，借助黑客技術(shù)攔截各種話費(fèi)充值，利用國際網(wǎng)絡(luò)賭博工具洗白賭資，掩護(hù)資金數(shù)十億出海，令人震驚。洗錢犯罪呈現(xiàn)從線下到線上日益升級的趨勢。
二 、法研
洗錢是指將特定犯罪行為的財產(chǎn)所得和財產(chǎn)用途進(jìn)行掩蓋，意圖使特定犯罪行為在表面上具有無處罰性或具有輕微處罰性或者意圖使犯罪財產(chǎn)所得和財產(chǎn)用途及其來源難以追繳的行為。一言以蔽之，洗錢就是通過掩蓋與犯罪活動相關(guān)的財產(chǎn)來逃避處罰的行為。按照洗錢行為人的身份，可以將洗錢行為分為自洗錢行為和他洗錢行為。自洗錢行為，是指上游犯罪行為人自己實(shí)施的洗錢行為；他洗錢行為，是指上游犯罪行為人之外的人實(shí)施的洗錢行為。
我國1997年《刑法》確立了洗錢罪，“洗錢”一詞第一次出現(xiàn)在我國刑法中，當(dāng)時的上游犯罪為毒品犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪和走私罪三類；2001年《刑法修正案（三）》頒布，洗錢罪的上游犯罪增加了恐怖活動組織罪一類；2006年《刑法修正案（六）》中又在原來四類犯罪的基礎(chǔ)之上增加了貪污賄賂罪、破壞金融管理秩序罪、金融詐騙罪三類犯罪，至此洗錢罪上游犯罪的具體罪名達(dá)幾十個。
洗錢罪規(guī)定在《刑法》第一百九十一條，明知是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，為掩飾、掩瞞其來源和性質(zhì)，有下列行為之一的，沒收實(shí)施以上犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，處五年有期徒刑或者拘役，并處或者單處洗錢數(shù)額百分之五以上百分之二十以下罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處洗錢數(shù)額百分之五以上百分之二十以下罰金：（一）提供資金賬戶；（二）協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券的；（三）通過轉(zhuǎn)賬或其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移的；（四）協(xié)助將資金匯往境外的；（五）以其他方式掩飾、掩瞞犯罪所得及其收益的來源及性質(zhì)的。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下十年以上有期徒刑。
《刑法》規(guī)定的與“洗錢”性質(zhì)相關(guān)的犯罪包括《刑法》第三百一十二條掩飾、掩瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪及《刑法》第三百四十九條窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪，尤其是第三百一十二條與第一百九十一條，它們之間罪名關(guān)系更加緊密，第三百一十二條規(guī)定的犯罪內(nèi)容屬于第一百九十一條規(guī)定的幾類特殊犯罪外的情形。
值得注意的是，在辯護(hù)的過程中，將重罪辯護(hù)成輕罪也是一種辯護(hù)策略，如將洗錢罪辯護(hù)成為掩飾、掩瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，后者在刑罰上也更輕一些。
在洗錢罪中，從辯護(hù)的角度在構(gòu)成要件上剖析，“明知”是其中很好的辯點(diǎn)，在司法實(shí)踐中，對于行為人“明知”的認(rèn)定，應(yīng)結(jié)合行為人主客觀方面的表現(xiàn)作綜合判斷，行為人主觀認(rèn)識中“可能知道”達(dá)到比較高的概然性時，可能也會被認(rèn)定為“明知”，《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：“……具有下列情形之一的，可以認(rèn)定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有證據(jù)證明確實(shí)不知道的除外：（一）知道他人從事犯罪活動，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財物的；（二）沒有正當(dāng)理由，通過非法途徑協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財物的；（三）沒有正當(dāng)理由，以明顯低于市場的價格收購財物的；（四）沒有正當(dāng)理由，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財物，收取明顯高于市場的手續(xù)費(fèi)的；（五）沒有正當(dāng)理由，協(xié)助他人將巨額現(xiàn)金散存于多個銀行賬戶或者在不同的銀行賬戶之間頻繁劃轉(zhuǎn)的；（六）協(xié)助近親屬或者其他關(guān)系密切的人轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移與其職業(yè)或者財產(chǎn)狀況明顯不符的財物的；（七）其他可以認(rèn)定行為人明知的情形。誤以為其實(shí)施的是上游犯罪的某一個犯罪，而事實(shí)上是另外一個上游犯罪的，對洗錢行為人的故意不產(chǎn)生影響。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，行為人將某一上游犯罪的犯罪所得及其收益誤認(rèn)為《刑法》第一百九十一條規(guī)定的上游犯罪范圍內(nèi)的其他犯罪所得及收益的，不影響《刑法》第一百九十一條規(guī)定的“明知”的認(rèn)定。
因洗錢罪成立的前提是上游犯罪，實(shí)踐中經(jīng)常會出現(xiàn)一種情況，即上游犯罪審判程序并未結(jié)束，這個時候洗錢罪是否應(yīng)當(dāng)審理。在《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條中有規(guī)定，刑法第一百九十一條、第三百一十二條、第三百四十九條規(guī)定的犯罪，應(yīng)當(dāng)以上游犯罪事實(shí)成立為認(rèn)定前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查證屬實(shí)的，不影響刑法第一百九十一條、第三百一十二條、第三百四十九條規(guī)定的犯罪的審判。從字面上來看這個司法解釋似乎已經(jīng)給出了我們答案，就是上游犯罪只要事實(shí)被認(rèn)為成立，就不耽誤洗錢罪的審理。
然而我們繼續(xù)深究后不難發(fā)現(xiàn)這其中也會產(chǎn)生問題。舉出一個例子，洗錢案件的某一上游犯罪在一審中被判決成立后，二審程序已經(jīng)在啟動中了。按照前面司法解釋的規(guī)定，那么洗錢罪繼續(xù)啟動不應(yīng)該有問題。然而事實(shí)上“犯罪罪名”在二審中被成功打掉的情況不勝枚舉，如果最終在二審程序上游犯罪的罪名被認(rèn)定為不成立，則洗錢罪成立的基礎(chǔ)便不存在了。所以如果上游犯罪審判程序沒有結(jié)束，冒然啟動洗錢罪的程序未免會有未審先判的嫌疑了，這種情況在實(shí)踐中有很多。
還有審理洗錢上游犯罪案的法官，如果同樣也審理洗錢案，那么這個時候該法官是否應(yīng)該適用回避也是一個值得探討的問題。此種情況雖然不屬于《刑事訴訟法》第二十九條傳統(tǒng)的適用回避的情形，但這種情形對于案件的審理確實(shí)也會造成一些影響，法官審理上游犯罪案件時多少都會給審理洗錢案造成一些在判斷事實(shí)方面的心證，進(jìn)而影響到案件的公正審理。
從嚴(yán)格意義上講，這種情況應(yīng)該適用回避的。
值得注意的是，即將在2021年3月1日施行的《刑法修正案（十一）》對洗錢罪作出了一些修訂，其中包括以下幾點(diǎn)：刪除了“明知”的主觀要件；刪除了具體罰金比例“洗錢數(shù)額百分之五以上百分之二十以下”；刪除了客觀要件第（二）（三）款中“協(xié)助”；將客觀要件（四）“協(xié)助將資金匯往境外”修改為“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)”；對于單位犯洗錢罪的，刪除原刑罰規(guī)定，修改為“依照前款規(guī)定處罰”，從中透露出一個重要的信號，此前行為人在觸犯上游犯罪的同時伴隨著的“洗錢”行為往往不會數(shù)罪并罰，只是將“協(xié)助”他人進(jìn)行洗錢的，才會被認(rèn)定為洗錢罪。
此后行為人同時觸及上游犯罪和洗錢罪時，此種情況的“自洗錢”將要單獨(dú)列罪了。從刪減的“協(xié)助”等內(nèi)容看，這些都是為了給“自洗錢”定罪提供合乎邏輯的解釋排除障礙。
三、思考
隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，以及新型支付產(chǎn)品及比特幣等虛擬貨幣的出現(xiàn)，同時外加非銀行支付方式的興起，這些都將成為未來洗錢的新趨勢。2020年6月26日最高檢在答記者問中明確表態(tài)，由于現(xiàn)階段通過網(wǎng)絡(luò)賭博、虛擬貨幣進(jìn)行洗錢的也越來越多，未來將加強(qiáng)打擊力度。2020年7月22日《最高人民檢察院關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能服務(wù)保障“六穩(wěn)”“六保”的意見》中也釋放出了加大懲治洗錢犯罪的力度的信號。
未來網(wǎng)絡(luò)洗錢會成為洗錢罪的重點(diǎn)方向，第三方支付平臺的權(quán)利與義務(wù)界限也將進(jìn)一步完善，總的來說，刑法修正案關(guān)于洗錢罪的相關(guān)修改能體現(xiàn)出洗錢罪在立法上呈現(xiàn)進(jìn)一步加重及細(xì)化的趨勢，對于接下來在審判實(shí)踐中具體如何適用，也請大家拭目以待
