動態(tài)與觀點
- 引 言 -
2022年基金業(yè)協(xié)會對803家私募管理人開展自律檢查，注銷私募管理人2217家，清理風險機構。
在基金業(yè)協(xié)會強監(jiān)管的態(tài)勢下，私募基金依然“高歌猛進”。截至2022年末，存續(xù)私募證券投資基金92754只，規(guī)模5.56萬億元；2022年新備案私募證券投資基金25617只，備案規(guī)模2399.01億元。存續(xù)私募股權投資基金31550只，規(guī)模10.94萬億元；2022年新備案私募股權投資基金3330只，備案規(guī)模2445.58億元。存續(xù)創(chuàng)業(yè)投資基金19354只，規(guī)模達2.83萬億元；2022年新備案創(chuàng)業(yè)投資基金5395只，備案規(guī)模2020.00億元。（數(shù)據(jù)來源于基金業(yè)協(xié)會公示信息）
隨著基金業(yè)協(xié)會陸續(xù)發(fā)布《私募基金備案須知》、私募基金備案關注要點、基金備案辦事指南等自律規(guī)則及指引，持續(xù)公示基金備案典型案例，在明確基金備案業(yè)務標準方面取得一定成效。
此次基金業(yè)協(xié)會于2022年12月30日發(fā)布的《私募投資基金登記備案辦法（征求意見稿）》（簡稱《辦法》或新規(guī)），結合目前私募基金實踐中存在的問題，覆蓋募、投、管、退全流程，進一步明確私募基金業(yè)務規(guī)范。
本文主要從私募基金備案主要關注要點角度進行分析解讀，希望可以讓行業(yè)同仁有所裨益。
- 探 討 -
一、風險揭示書
基金業(yè)協(xié)會關于風險揭示相關規(guī)定內(nèi)容及指引，主要散落在《私募投資基金備案須知（2019年12月）》（簡稱《備案須知》）、《私募投資基金募集行為管理辦法》、《私募投資基金風險揭示書內(nèi)容與格式指引》、《私募投資基金合同指引》、《私募股權、創(chuàng)業(yè)投資基金備案關注要點（2022年6月》（簡稱《股權類基金備案關注要點》）、《私募證券投資基金備案關注要點（2022年6月）》（簡稱《證券類基金備案要點》）等自律規(guī)則，基金業(yè)協(xié)會通過對可能存在利益沖突或投資風險情況需要特別提示情形進行整合，完善風險揭示內(nèi)容。
與現(xiàn)行規(guī)則對比，《辦法》第二十八條主要新增了兩項需要在募集推介材料、風險揭示書文件向投資者披露說明的情形，分別是“（八）私募基金主要投向收益互換、場外期權等場外衍生品標的；”和“（九）私募基金管理人的實際控制人發(fā)生變更，尚未在協(xié)會完成變更手續(xù)；”，其他內(nèi)容與現(xiàn)行規(guī)則基本一致。相關內(nèi)容匯總如下：
《辦法》第二十八條規(guī)定 | 私募基金管理人、基金銷售機構向投資者募集資金，應當在募集推介材料、風險揭示書等文件中，就私募基金的管理人以及管理團隊、投資范圍、投資策略、投資架構、基金架構、托管情況、相關費用、收益分配原則、基金退出等重要信息，以及投資風險、運營風險、流動性風險等風險情況向投資者披露。 有下列情形之一的，私募基金管理人應當通過風險揭示書向投資者進行特別提示： （一）基金財產(chǎn)不進行托管； （二）私募基金管理人與基金銷售機構存在關聯(lián)關系； （三）私募基金投資涉及關聯(lián)交易； （四）私募基金投向單一標的，未進行組合投資； （五）私募基金通過特殊目的載體投向投資標的； （六）基金財產(chǎn)在境外進行投資； （七）私募基金存在分級安排； （八）私募基金主要投向收益互換、場外期權等場外衍生品標的； （九）私募基金管理人的實際控制人發(fā)生變更，尚未在協(xié)會完成變更手續(xù)； （十）其他重大投資風險或者利益沖突風險。 |
《私募投資基金募集行為管理辦法》 | 風險揭示書的內(nèi)容包括但不限于： （一）私募基金的特殊風險，包括基金合同與中國基金業(yè)協(xié)會合同指引不一致所涉風險、基金未托管所涉風險、基金委托募集所涉風險、外包事項所涉風險、聘請投資顧問所涉風險、未在中國基金業(yè)協(xié)會登記備案的風險等； （二）私募基金的一般風險，包括資金損失風險、基金運營風險、流動性風險、募集失敗風險、投資標的的風險、稅收風險等； （三）投資者對基金合同中投資者權益相關重要條款的逐項確認，包括當事人權利義務、費用及稅收、糾紛解決方式等。 |
《備案須知》規(guī)定內(nèi)容 | 管理人應當向投資者披露私募投資基金的資金流動性、基金架構、投資架構、底層標的、糾紛解決機制等情況，充分揭示各類投資風險。 私募投資基金若涉及募集機構與管理人存在關聯(lián)關系、關聯(lián)交易、單一投資標的、通過特殊目的載體投向標的、契約型私募投資基金管理人股權代持、私募投資基金未能通過協(xié)會備案等特殊風險或業(yè)務安排，管理人應當在風險揭示書的“特殊風險揭示”部分向投資者進行詳細、明確、充分披露。 |
《證券類基金備案要點》相關內(nèi)容 | 基金若涉及以下情況，關注募集機構是否在風險揭示書的“特殊風險揭示”部分向投資者進行詳細、明確、充分的披露：（1）分級基金；（2）投向單一標的；（3）主要投向流動性較低標的；（4）主要投向境外投資標的；（5）主要投向收益互換、場外期權等場外衍生品標的；（6）涉及其他高風險品種投資；（7）其他需要披露的特殊風險或業(yè)務安排。 |
《股權類基金備案關注要點》相關內(nèi)容 | 基金若涉及以下情況，關注募集機構是否在風險揭示書的“特殊風險揭示”部分向投資者進行詳細、明確、充分的披露：（1）關聯(lián)交易；（2）投向單一標的；（3）通過特殊目的載體間接投資底層資產(chǎn)；（4）主要投向境外投資標的；（5）未托管；（6）契約型基金管理人股權代持；（7）其他需要披露的特殊風險或業(yè)務安排。 |
二、基金合同
哪些條款屬于基金合同必備條款？一直是管理人在發(fā)行基金時重點關注問題。管理人若向基金協(xié)會提交不符合要求的基金合同，往往會面臨與眾多投資人溝通重新簽署基金合同等文件局面，從而錯失投資良機或與底層投資標的約定的投資時間。
而基金合同的核心條款通常是與基金的產(chǎn)品要素息息相關，基金業(yè)協(xié)會一貫根據(jù)基金特點明確差異化備案要求；關于基金合同的相關要求現(xiàn)行主要規(guī)定在《證券投資基金法》第九十二條及九十三條、《私募投資基金合同指引1-3號》、《備案須知》、《證券類基金備案要點》、《股權類基金備案關注要點》等自律規(guī)則當中；此次新規(guī)相較于目前現(xiàn)行規(guī)則，基金合同需要進行約定內(nèi)容主要新增兩項事項：
1、關聯(lián)交易
根據(jù)《辦法》第二十九條第二項及第三十八條，需要在基金合同明確關聯(lián)交易的識別認定、交易決策、對價確定、信息披露和回避等機制，且私募股權基金年度審計財務報告中應當對關聯(lián)交易進行披露。
在以往承辦的案例中，私募股權基金涉及關聯(lián)交易情況較多，如是擬備案基金，需要在風險揭示書進行披露說明，且需要在基金合同中明確約定關聯(lián)交易相關機制內(nèi)容，基金業(yè)協(xié)會會關注基金合同中是否明確約定涉及關聯(lián)交易的事前、事中信息披露安排以及針對關聯(lián)交易的特殊決策機制和回避安排等；如是已備案基金，管理人機構需要以公告或電子郵件的形式向投資人進行披露。
對于管理人機構關聯(lián)方從事 P2P 等與私募基金業(yè)務相沖突業(yè)務，未有業(yè)務主管部門批復，無法對其關聯(lián)交易進行有效管理，風險外溢至私募基金，這種現(xiàn)象司空見慣；基金業(yè)協(xié)會為了避免管理人進行隱瞞關聯(lián)關系或者將關聯(lián)交易非關聯(lián)化，以私募投資基金的財產(chǎn)與關聯(lián)方進行利益輸送、內(nèi)幕交易和操縱市場等違法違規(guī)活動，此次新規(guī)要求管理人應當建立關聯(lián)交易制度、基金合同需要約定關聯(lián)交易相關機制內(nèi)容，并首次明確私募股權基金年度審計財務報告中應當對關聯(lián)交易進行披露。
在實操中，基金合同如何表述關聯(lián)交易相關機制，可以參考基金業(yè)協(xié)會在《基金備案須知》、《企業(yè)會計準則第 36號—關聯(lián)方披露》、《企業(yè)會計準則解釋第13號》和公司關聯(lián)交易制度等相關內(nèi)容。
2、管理人運作維持機制
對于管理人運作維持機制，首次明確規(guī)定在《備案須知》第二十二條規(guī)定：“基金合同及風險揭示書應當明確約定，在管理人客觀上喪失繼續(xù)管理私募投資基金的能力時，基金財產(chǎn)安全保障、維持基金運營或清算的應急處置預案和糾紛解決機制?！?/p>
目前實操中，基金合同對于管理人運作維持機制約定較為寬泛，此次新規(guī)細化標準，要求基金合同需要就“私募基金管理人因失聯(lián)、注銷私募基金管理人登記、破產(chǎn)等原因無法履行或者怠于履行管理職責等情況時，私募基金變更管理人、清算等相關決策機制、召集主體、表決方式、表決程序、表決比例等相關事項；”進行約定。
私募基金變更管理人、清算等相關機制安排，通?？梢栽诨鸷贤型ㄟ^召開全體合伙人大會進行表決，合伙人大會可就基金財產(chǎn)安全保障、基金運營或清算的應急處置進行商議表決，確定采取措施方案，如由合伙人大會選舉成立聯(lián)合應急小組，聯(lián)合應急小組由基金份額持有人或其代表組成，具體人數(shù)、成員由合伙人大會選任確定；基金管理人就基金相關賬戶及基金財產(chǎn)進行詳細的披露報告，在新任基金管理人進行管理前或清算小組進行清算前，基金聯(lián)合應急小組有權采取緊急處置措施，凍結基金有關賬戶資金流動及基金財產(chǎn)的相關處分行為。表決比例可以約定為“經(jīng)參加大會的基金份額持有人或其代理人所持表決權的三分之二以上（含三分之二）通過即為有效”。
三、基金規(guī)模
為了規(guī)范備案“殼基金”行為，《辦法》首次明確私募基金初始實繳募集資金規(guī)模的“起始線”：私募證券基金初始實繳募集資金規(guī)模不得低于1000 萬元人民幣；私募股權基金初始實繳募集資金規(guī)模不得低于2000萬元人民幣，但創(chuàng)業(yè)投資基金不得低于 1000 萬元人民幣。契約型私募基金份額的初始募集面值應當為1 元人民幣，在基金成立后至到期日前不得擅自改變。
現(xiàn)行實操中，只要基金已完成不低于100萬元的首輪實繳出資，即可向基金業(yè)協(xié)會提交基金備案申請，在這種情況下部分私募證券基金管理人會基于募資效率等因素的考慮，選擇使用公司股東或員工等資金，未完成基金募集的情況下先行備案“殼基金”行為，多只私募基金均為同一投資者且實繳到賬金額極低，該投資者在私募基金備案通過后，短期內(nèi)贖回私募基金份額，此后管理人才開始向真實投資者進行募集。
新規(guī)待正式實施后，實踐中存在的“殼基金”、1000萬以下的“小型私募”將落下帷幕。
四、“雙GP基金”與外部委托管理基金注意要點
根據(jù)《辦法》第三十四條的規(guī)定，私募基金管理人設立合伙型基金，應當擔任執(zhí)行事務合伙人，或者與執(zhí)行事務合伙人存在控制關系或者受同一控股股東、實際控制人控制，不得通過委托其他私募基金管理人等方式規(guī)避本辦法關于私募基金管理人的相關規(guī)定。
此條款主要針對的是私募股權類基金，私募股權投資基金管理人在發(fā)行股權類基金通常采用合伙型基金的形式。
若合伙型基金采用普通合伙人與私募基金管理人相分離情形，基于基金業(yè)協(xié)會2022年4月份發(fā)布的基金備案案例公示可知，為防止私募基金管理人通道化，協(xié)會要求合伙型私募基金普通合伙人與私募基金管理人分離的，應存在關聯(lián)關系。
此處關聯(lián)關系指根據(jù)《企業(yè)會計準則第36號—關聯(lián)方披露》一方控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊?，以及兩方或兩方以上同受一方控制、共同控制或重大影響的，構成關聯(lián)方。
此外，如普通合伙人系由私募基金管理人高管團隊及實際控制人、法定代表人出資情形，同樣認定存在關聯(lián)關系。
而按照《辦法》的規(guī)定內(nèi)容，將關聯(lián)關系界定為“存在控制關系或者受同一控股股東、實際控制人控制”，相對于之前的要求，顯然更為嚴格。
五、創(chuàng)業(yè)投資基金的特別規(guī)定
此次新規(guī)依據(jù)上位法對創(chuàng)業(yè)投資基金進行了界定，《辦法》規(guī)定第四十五條規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資基金是指符合下列條件的私募基金：
1、投資范圍限于未上市企業(yè)，但所投資企業(yè)上市后基金所持股份的未轉(zhuǎn)讓部分及其配售部分除外；
2、基金合同體現(xiàn)創(chuàng)業(yè)投資策略；
3、不使用杠桿融資，但國家另有規(guī)定的除外；
4、基金最低存續(xù)期限符合國家有關規(guī)定；
5、法律、行政法規(guī)、中國證監(jiān)會和協(xié)會規(guī)定的其他條件。
創(chuàng)業(yè)投資基金名稱應當包含“創(chuàng)業(yè)投資基金”，或者在公司、合伙企業(yè)經(jīng)營范圍中包含“從事創(chuàng)業(yè)投資活動”字樣。
要點解讀
此次新規(guī)，不僅界定了創(chuàng)業(yè)投資基金投資范圍，同時提出在基金合同、基金名稱、經(jīng)營范圍也需要體現(xiàn)創(chuàng)業(yè)投資的特點，并強調(diào)不得使用杠桿融資、需要符合基金最低存續(xù)期限要求。
根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第三十四條：“本辦法所稱創(chuàng)業(yè)投資基金，是指主要投資于未上市創(chuàng)業(yè)企業(yè)普通股或者依法可轉(zhuǎn)換為普通股的優(yōu)先股、可轉(zhuǎn)換債券等權益的股權投資基金。”，已廢止的《上市公司創(chuàng)業(yè)投資基金股東減持股份的特別規(guī)定》（證監(jiān)會公告〔2018〕4號）第二條，也對創(chuàng)業(yè)投資基金適用條件進行了確定。
對于主要從事長期投資、價值投資的創(chuàng)投基金，基金業(yè)協(xié)會一貫采用差異化自律管理原則，專人專崗服務創(chuàng)業(yè)投資基金備案。
在基金備案層面，基金業(yè)協(xié)會比較關注創(chuàng)業(yè)投資基金的投資范圍，是否直接或間接投資（包括通過投資私募股權投資基金的方式進行投資等）基礎設施、房地產(chǎn)、首發(fā)企業(yè)股票、上市公司股票（所投資的企業(yè)上市后參股企業(yè)所持股份的未轉(zhuǎn)讓部分及其配售部分除外）、上市公司可轉(zhuǎn)債、上市公司可交債。
需要注意的是，創(chuàng)業(yè)投資基金不能投資上市公司非公開發(fā)行或交易的股票，若投資，需要向基金業(yè)協(xié)會備案股權類基金。
六、備案審查
不予 備案 | 第四十一條【不予備案】有下列情形之一的，協(xié)會不予辦理私募基金備案，并說明理由： （一）從事或者變相從事金融機構信貸業(yè)務，或者直接投向金融機構信貸資產(chǎn)，中國證監(jiān)會和協(xié)會另有規(guī)定的除外； （二）通過委托貸款、信托貸款等方式從事經(jīng)營性民間借貸活動； （三）私募基金通過設置無條件剛性回購安排變相從事借貸活動，基金收益不與投資標的的經(jīng)營業(yè)績或者收益掛鉤； （四）投向保理資產(chǎn)、融資租賃資產(chǎn)、典當資產(chǎn)等與私募基金相沖突業(yè)務的資產(chǎn)、資產(chǎn)收（受）益權，以及投向從事上述業(yè)務的公司的股權； （五）投向國家禁止或者限制投資的項目，不符合國家產(chǎn)業(yè)政策、環(huán)境保護政策、土地管理政策的項目； （六）通過投資公司、合伙企業(yè)、資產(chǎn)管理產(chǎn)品等方式間接從事或者變相從事本款第一項至第五項規(guī)定的活動； （七）不屬于本辦法第二條第二款規(guī)定的私募基金，不以基金形式設立和運作的投資公司和合伙企業(yè)； （八）以員工激勵為目的設立的員工持股計劃和私募基金管理人的員工跟投平臺； （九）其他不予備案的情形。 已備案的私募基金不得將基金財產(chǎn)用于經(jīng)營或者變相經(jīng)營前款第一項至第六項規(guī)定的相關業(yè)務。私募基金被協(xié)會不予備案的，私募基金管理人應當及時告知投資者，妥善處置相關財產(chǎn)，保護投資者的合法權益。 |
暫停 備案 | 第四十二條【暫停備案】私募基金管理人有下列情形之一的，協(xié)會暫停辦理其私募基金備案，并說明理由： （一）本辦法第二十四條第一款規(guī)定的情形； （二）被列為嚴重失信人或者被納入失信被執(zhí)行人名單； （三）私募基金管理人及其控股股東、實際控制人、普通合伙人、關聯(lián)私募基金管理人出現(xiàn)可能危害市場秩序或者損害投資者利益的重大經(jīng)營風險或者其他風險； （四）因涉嫌違法違規(guī)、侵害投資者合法權益等多次受到投訴，未能向協(xié)會和投資者作出合理說明； （五）未按規(guī)定向協(xié)會報送信息，或者報送的信息存在虛假記載、誤導性陳述或者重大隱瞞； （六）登記備案信息發(fā)生變更，未按規(guī)定及時向協(xié)會履行變更手續(xù)，情節(jié)嚴重； （七）辦理登記備案業(yè)務時的相關承諾事項未履行或者未完全履行； （八）采取拒絕、阻礙中國證監(jiān)會及其派出機構、協(xié)會及其工作人員依法行使檢查、調(diào)查職權等方式，不配合行政監(jiān)管或者自律管理，情節(jié)嚴重； （九） 中國證監(jiān)會及其派出機構要求協(xié)會暫停備案； （十）中國證監(jiān)會和協(xié)會規(guī)定的其他情形。 |
審慎 備案 | 第四十四條【審慎備案】有下列情形之一的，協(xié)會可以視情形對私募基金管理人擬備案的私募基金采取提高投資者要求、提高基金規(guī)模要求、要求基金托管、要求托管人出具盡職調(diào)查報告、加強信息披露、提示特別風險、額度管理、限制關聯(lián)交易，以及要求其出具內(nèi)部合規(guī)意見、提交法律意見書或者相關財務報告等措施： （一）私募基金涉及創(chuàng)新業(yè)務； （二）私募基金結構復雜； （三）私募基金的投資標的類型特殊或者存在較大風險； （四）私募基金的投資者主要是自然人且投向單一標的； （五）基金財產(chǎn)主要在境外進行投資； （六）私募基金管理人存在較大風險隱患； （七）私募基金管理人最近2 年每個季度末管理規(guī)模均低于 500 萬元人民幣； （八）中國證監(jiān)會和協(xié)會規(guī)定的其他情形。 前款規(guī)定措施的具體實施辦法，由協(xié)會另行制定。 私募基金管理人的資本實力、專業(yè)人員配備、投資管理能力、風險控制水平、內(nèi)部控制制度、場所設施等，應當與其業(yè)務方向、發(fā)展規(guī)劃和管理規(guī)模等相匹配。不匹配的，協(xié)會可以采取前款規(guī)定的措施；情節(jié)嚴重的，采取暫停辦理其私募基金備案的自律管理措施。 |
要點解讀
基金業(yè)協(xié)會不斷優(yōu)化私募基金登記備案工作機制，就辦理基金備案事項進行“分類分層”管理，此次《辦法》劃分出“不予備案”、“暫停備案”、“審慎備案”三種審查情形。
主要亮點是基金業(yè)協(xié)會將私募基金管理人合規(guī)情況與私募基金相掛鉤、協(xié)會可以視情形對私募基金管理人擬備案的私募基金審慎備案情形的透明化；其中“不予備案”主要涉及的投資信貸資產(chǎn)、投資與私募基金相沖突資產(chǎn)情況，與現(xiàn)行有效規(guī)則及實操情況基本一致；目前現(xiàn)行實操中，只有管理人重大事項變更超過時限、次數(shù)要求，或者被協(xié)會納入經(jīng)營異常機構，會暫停基金備案，而按照此次新規(guī)的要求，私募基金管理人機構、控股股東、實際控制人、普通合伙人、主要出資人、關聯(lián)私募基金管理人等主體若涉嫌違法違規(guī)，或者不符合自律要求，都有可能影響基金備案，顯然是更為嚴格；需要注意的是，《辦法》規(guī)定的“私募基金的投資者主要是自然人且投向單一標的”審慎備案情形，對于中小私募機構而言，募集資金主要還是來源于高凈值自然人客戶，這種現(xiàn)實存在的問題，建議管理人機構發(fā)行組合基金；無論是此次基金業(yè)協(xié)會列舉出“審慎備案”情形，對“高風險”基金高度掌握“自由裁量權”，還是一直以來執(zhí)行的“分道制”備案機制，建立分道-抽查-管理的閉環(huán)，都體現(xiàn)出基金業(yè)協(xié)會“服務真私募，治理偽私募”的決心。
- 結 語 -
此次新規(guī)傳遞出私募基金服務實體經(jīng)濟、支持科技創(chuàng)新和推動經(jīng)濟轉(zhuǎn)型升級作用凸顯的信號，協(xié)會將對承擔國家重大戰(zhàn)略實施等職能的私募基金提供重點服務，對于合規(guī)守法且符合條件的管理人提供快速備案服務。
可以說，對于私募基金行業(yè)而言，2022年是“忐忑不安”的一年，在疫情防控特殊時期下，基金業(yè)協(xié)會陸續(xù)發(fā)布登記備案及基金備案規(guī)則，不斷深化工商比對、系統(tǒng)校驗、公示監(jiān)督等措施強化事后監(jiān)督，持續(xù)清退風險機構等舉措，雖然給具有“硬傷”的管理人機構帶來“急難愁盼”的問題，但是引導私募基金行業(yè)合規(guī)運營、回歸本源、優(yōu)化行業(yè)結構的必經(jīng)之路。
作為基金律師希望能夠與行業(yè)伙伴一起探尋所處市場環(huán)境及監(jiān)管環(huán)境中的“破局之道”，助力私募機構健全治理結構及合規(guī)運營，為私募基金行業(yè)高質(zhì)量發(fā)展貢獻力量！
- 本文作者 -
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