動態(tài)與觀點
- 引 言 -
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》(以下簡稱《2021建工解釋（一）》)所稱的實際施工人，僅限于轉包、違法分包關系中實際從事建筑工程施工的主體。借用資質的“實際施工人”顯然不屬于司法解釋語境下的實際施工人。
由此產(chǎn)生的問題是：在相關合同因借用資質而無效的情況下，借用資質的“實際施工人”就不能依據(jù)《2021建工解釋（一）》中實際施工人相關條款主張權利。
那么，在因借用資質而導致建筑工程施工合同無效的情況下，“實際施工人”如何主張權利？
- 探 討 -
一、相關法律法規(guī)梳理
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2004年）
第二十六條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。
實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（2018年）
第二十四條 實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
《2021建工解釋（一）》
第四十三條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。
實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
《中華人民共和國民法典》
第七百九十三條第一款 建設工程施工合同無效，但是建設工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。
二、最高人民法院民事審判第一庭專業(yè)會議形成的意見
根據(jù)最高人民法院民事審判第一庭2021年第20次專業(yè)法官會議紀要，借用資質的實際施工人與發(fā)包人形成事實上的建設工程施工合同關系且工程經(jīng)驗收合格的，可以請求發(fā)包人參照合同約定折價補償。
沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂建設工程施工合同，在發(fā)包人知道或者應當知道系借用資質的實際施工人進行施工的情況下，發(fā)包人與借用資質的實際施工人之間形成事實上的建設工程施工合同關系。該建設工程施工合同因違反法律的強制性規(guī)定而無效。
《民法典》第七百九十三條第一款規(guī)定：
“建設工程施工合同無效，但是建設工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人?！?/p>
因此，在借用資質的實際施工人與發(fā)包人之間形成事實上的建設工程施工合同關系且建設工程經(jīng)驗收合格的情況下，借用資質的實際施工人有權請求發(fā)包人參照合同關于工程價款的約定折價補償。
據(jù)此可知，“實際施工人”向發(fā)包人主張工程價款的權利時，要滿足兩項要求：
一是發(fā)包人知道或者應當知道案涉工程系借用資質的“實際施工人”進行施工，此時發(fā)包人與借用資質的“實際施工人”之間形成事實上的建設工程施工合同關系；二是案涉工程建設質量合格。
三、案例分析
朱某訴中B公司、自然資源局A建設工程施工合同糾紛案
（2019）最高法民再329號
【基本案情】
2015年8月16日朱某與中B公司簽訂《掛靠協(xié)議》，掛靠期間為三年，從2015年8月26日起至2017年8月25日止。
掛靠期間，朱某以中B公司的名義承包了國土資源局A（后更名為自然資源局A）發(fā)包的案涉工程并進行施工，現(xiàn)已竣工驗收。
之后，中B公司向國土資源局A出具《工作聯(lián)系函》載明：我公司中標的由貴單位2016年發(fā)包的“烏蘭縣柯柯鎮(zhèn)托海村土地開發(fā)（占補平衡）項目”工程，一直由掛靠在我單位的朱某與貴局實際聯(lián)系并承包本項目。
2018年1月31日，朱某以中B公司、國土資源局A為被告，起訴請求判令中B公司支付其工程款400多萬元，國土資源局A在未付款范圍內承擔連帶責任。
【裁判結果】
一審判決認定由中B公司向朱某支付拖欠的工程款400多萬元，國土資源局A在未付清中B公司工程款范圍內承擔連帶責任。
中B公司提出上訴。二審判決認定：駁回上訴，維持原判。
中B公司申請再審。最高院提審后作出（2019）最高法民再329號民事判決：一、撤銷一、二審民事判決；二、自然資源局A向朱天軍支付工程款400多萬元（已全部履行）；三、駁回朱某的其他訴訟請求。
【裁判理由】
最高法認為，朱某與中B公司簽訂的《掛靠協(xié)議》約定：中B公司同時協(xié)助朱某辦理收付工程款，并未約定被掛靠方中B公司向朱某支付工程款，同時，國土資源局A亦未實際向中B公司支付案涉工程款，故朱某主張中B公司支付欠付工程款及利息無合同及事實依據(jù)。
依據(jù)《2004建工解釋》第二十六條規(guī)定，實際施工人可向發(fā)包人、轉包人、違法分包人主張權利。但中B公司系被掛靠方，不屬于發(fā)包人、轉包人、違法分包人，一、二審判決以上述規(guī)定為法律依據(jù)判決中B公司承擔給付工程款的責任，適用法律錯誤。
朱某掛靠中B公司借用其資質與國土資源局A簽訂案涉施工合同，中B公司作為被借用資質方，欠缺與發(fā)包人國土資源局A訂立施工合同的真實意思表示，雙方不存在實質性的法律關系。
朱某作為案涉工程的實際施工人與發(fā)包人國土資源局A在訂立和履行施工合同的過程中，形成事實上的法律關系，朱某有權直接向國土資源局A主張工程款。
【裁判要點】
實際施工人借用被掛靠方的資質與發(fā)包人簽訂建設工程施工合同，因被掛靠方與發(fā)包人之間無訂立合同的真實意思表示，雙方之間不存在實質性的法律關系，故實際施工人依據(jù)《2004建工解釋》第二十六條要求被掛靠方承擔支付工程款的責任，人民法院不應支持。
但實際施工人與發(fā)包人在訂立和履行施工合同的過程中，形成事實上的法律關系，實際施工人有權直接向發(fā)包人主張工程款。
四、實務建議
當律師代理訴訟主體為“實際施工人”時，舉證質證環(huán)節(jié)要重點圍繞以下兩方面：
一是通過“實際施工人”與發(fā)包人之間工程施工細節(jié)，證明發(fā)包人知道或者應當知道涉案建設工程是由借用資質的“實際施工人”實際施工的；
二是通過結算協(xié)議、工程是否投入實際使用等書面材料證明案涉工程質量合格。若完成這兩項舉證，則借用資質的“實際施工人”可以請求發(fā)包人參照合同關于工程價款的約定折價補償。
反之，當律師代理訴訟主體為發(fā)包人時，舉證質證應圍繞以下兩方面：
一是發(fā)包人僅知曉承包人對案涉工程的投入，并不知悉“實際施工人”的存在及其與承包人之間借用資質的協(xié)議；
二是案涉工程質量不合格。
商業(yè)訴訟-建設工程價款專題研究小組
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