動(dòng)態(tài)與觀點(diǎn)
- 引 言 -
作為一名深耕刑事犯罪領(lǐng)域多年的律師，筆者接觸過大量刑事案件，其中不乏眾多企業(yè)家刑事犯罪案件。相當(dāng)一部分刑事案件當(dāng)事人觸犯刑法并非知法犯法有意為之，而很多是因?yàn)橹R(shí)盲區(qū)，也有一部分是存在僥幸心理。
本文以淘寶平臺(tái)網(wǎng)店商家為例，篩選出近5年間八百余篇案例[1]，詳解其易觸碰到的4大類刑事風(fēng)險(xiǎn)高發(fā)地帶，相關(guān)常見罪名具有普適性，其他電商平臺(tái)或?qū)嶓w店商家亦可作為參考。
- 探 討 -
一、總體特征及案由分布
1. 地域
從2003年淘寶創(chuàng)立至今，廣州、深圳、上海、北京四座城市的淘寶新增店鋪數(shù)量穩(wěn)居前四位[2]。
近五年來，浙江、廣東、江蘇的刑事案件數(shù)量排名全國前三。
圖片來自威科先行法律數(shù)據(jù)庫（下同）
2. 法院級(jí)別
超七成案件一審由基層法院管轄。在本專題案例中，中院管轄的一審案件以走私犯罪和侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪案件為主、其次為危害公共安全犯罪和毒品犯罪。
根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法（2018修正）》第二十一條：中級(jí)人民法院管轄下列第一審刑事案件：（一）危害國家安全、恐怖活動(dòng)案件；（二）可能判處無期徒刑、死刑的案件。
另外，地區(qū)也有特別規(guī)定，如根據(jù)上海市高級(jí)人民法院2018年12月28日發(fā)布的《關(guān)于調(diào)整上海市知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件管轄的規(guī)定》三、“市第三中級(jí)人民法院管轄《中華人民共和國刑法》分則第三章第七節(jié)規(guī)定的下列知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件：（一）在本市有重大影響的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)第一審刑事案件；（二）上海市公安局立案偵查或者提辦的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)第一審刑事案件；（三）上海市公安局水上公安局、上海港公安局、上海海事公安局、長江航運(yùn)公安局上海分局、上海市公安局國際機(jī)場分局、上海市公安局城市軌道和公交總隊(duì)立案偵查的在本市有重大影響的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)第一審刑事案件，上海海關(guān)所屬公安機(jī)關(guān)偵查的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)第一審刑事案件?！?/p>
3. 案件數(shù)量
2017~2020年案件數(shù)量較為穩(wěn)定，至于2021年案件數(shù)量驟降的原因，可能是綜合原因造成[3]，并非本專題類案件的特例。
4. 改判率
若案件經(jīng)過偵查、審查起訴階段，最終移送法院，根據(jù)近五年的裁判文書統(tǒng)計(jì)，二審改判率為5.36%。
本專題案例中，網(wǎng)店商家會(huì)涉及到的刑事犯罪分布在《刑法》第二章危害公共安全罪、第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪、第三章 破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪、第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪、第六章妨害社會(huì)管理秩序罪幾個(gè)章節(jié)。
接下來，本文將以涉案類型較多且具有普適性的非法經(jīng)營罪、生產(chǎn)銷售偽劣商品罪、合同詐騙罪和假冒注冊(cè)商標(biāo)罪四大類罪名為例，逐一分析。
二、非法經(jīng)營罪
非法經(jīng)營罪規(guī)定在《中華人民共和國刑法》第三章破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪第八節(jié)擾亂市場秩序罪中。在805份判決書中，涉及非法經(jīng)營罪的有28份。
本罪出自刑法第225條，該條第四項(xiàng)規(guī)定的兜底條款，使得這個(gè)罪名成為我國現(xiàn)行刑法上最有影響力的口袋罪。該罪名所涉及的行為已逾70種以上。
雖然非法經(jīng)營罪不是本系列專題中所有刑事犯罪中最為高發(fā)的罪名，但重要性筆者認(rèn)為居于首位。因?yàn)榻^大多數(shù)商家開設(shè)網(wǎng)店是希望通過經(jīng)營獲取收益，而不是為了違法犯罪，觸犯本罪名，是因?yàn)閷?duì)法律知識(shí)的不了解，或者未盡到謹(jǐn)慎義務(wù)所致，并非有意為之。因此本罪名值得商家重點(diǎn)關(guān)注。
1. 哪些情形構(gòu)成非法經(jīng)營罪？
《刑法》第225條：
違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：
（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；
（二）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；
（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；
（四）其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。
2. 案例特點(diǎn)
① 案件類型
以擾亂市場秩序（4例）為由認(rèn)定有罪的有：提供有償刪除信息服務(wù)、銷售衛(wèi)星地面接收設(shè)施、非法設(shè)立廣播電臺(tái)（黑廣播）；以未取得藥品經(jīng)營許可證（8例）為由認(rèn)定有罪的有：銷售治療疼痛、風(fēng)濕等藥物、富方地芬諾酯片（治療腹瀉及慢性腸炎）、保腎丸、米非司酮片及米索前列醇片（終止妊娠），中藥；以未取得藥草專賣許可證（6例）為由認(rèn)定有罪的有：銷售卷煙或進(jìn)口國外電子煙用于銷售；
此外，還有因未取得食品流通許可證銷售保健食品，未取得出版物印刷發(fā)行資質(zhì)銷售早教書籍，未取得危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營許可證銷售一氧化二氮（笑氣），未取得醫(yī)療器械經(jīng)營許可證銷售隱形眼鏡及護(hù)理液（屬于三類醫(yī)療器械）等類型的犯罪行為。
② 案件特點(diǎn)
（1）中間商也應(yīng)負(fù)刑責(zé)
中間商僅充當(dāng)媒介買入后賣出賺取差價(jià)、或者由中間商聯(lián)系好買家后直接由上游賣家銷售給下游賣家的行為，也不能規(guī)避刑事風(fēng)險(xiǎn)。
如（2016）滬0115刑初4065號(hào)判決，“被告人李某（下家）在未取得《醫(yī)療器械經(jīng)營許可證》的情況下，向被告人卓某（上家）購入隱形眼鏡及護(hù)理液后，通過淘寶網(wǎng)店對(duì)外銷售。
其淘寶網(wǎng)店的客戶在1元鏈接上訂購隱形眼鏡后，其通過淘寶旺旺和QQ等和“海外代購超市”等上家聯(lián)系，由上家直接發(fā)貨給客戶”，李某因本案被判處有期徒刑一年六個(gè)月。
（2）商家經(jīng)營者及合伙人、雇員等成立共同犯罪行為
共同經(jīng)營網(wǎng)店，或設(shè)立關(guān)聯(lián)公司，負(fù)責(zé)商品銷售的不同環(huán)節(jié)，為共同犯罪，網(wǎng)店雇員認(rèn)定為從犯。
如（2019）湘0902刑初72號(hào)判決，唐某與呂某分別成立公司，由唐某向呂某發(fā)送圖書電子模板，由呂某聯(lián)系印刷公司印刷并加工裝訂成冊(cè)，銷售給唐某及唐某客戶。唐某及呂某成立共同犯罪。
（3）一般不構(gòu)成單位犯罪
根據(jù)法律規(guī)定，為實(shí)施犯罪行為而成立公司，不構(gòu)成單位犯罪。
如（2018）浙11刑終109號(hào)判決，法院認(rèn)為：淘寶店鋪均使用個(gè)人名義申請(qǐng)，其應(yīng)買家要求發(fā)營業(yè)執(zhí)照照片、開具發(fā)票僅為了方便促成交易，故本案不屬于單位犯罪。
（4）一般以經(jīng)營額作為定罪量刑的基準(zhǔn)
淘寶商家的經(jīng)營數(shù)額普遍較大，一般幾十萬至上千萬不等，根據(jù)司法實(shí)踐，若經(jīng)營額超過30~50萬以上（根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)情況及經(jīng)營商品種類的不同等而定，無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)），一般即認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)判處五年以上有期徒刑。
3. 辯護(hù)要點(diǎn)
① 經(jīng)營數(shù)額的認(rèn)定
本罪的經(jīng)營數(shù)額的認(rèn)定一般需要進(jìn)行審計(jì)，但審計(jì)金額是否合理、是否存在可以扣減的情形是辯護(hù)的主攻方向。
如相關(guān)訂單無法查清是否為涉案商品，是否存在刷單情形，是否將涉案商品的包裝外包裝價(jià)值與商品本身價(jià)值區(qū)分計(jì)算、是否包含運(yùn)費(fèi)等，均可以存疑時(shí)有利于被害人原則，主張扣除。
如運(yùn)費(fèi)是否扣減，應(yīng)當(dāng)如何扣減，是本類型犯罪中較為常見的爭議點(diǎn)。
根據(jù)司法實(shí)踐，若是商家包郵產(chǎn)品，則運(yùn)費(fèi)應(yīng)作為犯罪數(shù)額，不應(yīng)扣減，若為買家承擔(dān)運(yùn)費(fèi)，可以扣減，但若無法區(qū)分所有商品哪些是買家負(fù)擔(dān)，哪些是賣家負(fù)責(zé)，則可以以對(duì)被告人有利原則主張均應(yīng)從經(jīng)營額中扣減。
又如商品外包裝價(jià)值，根據(jù)（2016）滬0115刑初4065號(hào)判決，無許可證銷售隱形眼鏡及護(hù)理液，可以將買家所購買的眼鏡盒，清洗器等金額予以扣除。
② 此罪與彼罪
因非法經(jīng)營罪為“兜底罪名”，因此經(jīng)常出現(xiàn)一行為可能觸及多種罪名的情況，則對(duì)于罪名的正確適用，可能對(duì)被告人的刑期產(chǎn)生很大影響。
如（2019）蘇02刑終90號(hào)判決，一審以銷售假藥罪對(duì)陳某進(jìn)行處罰，判處有期徒刑十年，并處罰金140萬元。因《藥品管理法》的修訂，取消了原法中“按假藥論處”的規(guī)定，根據(jù)刑法“從舊兼從輕原則”，二審以非法經(jīng)營罪判處被告人有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金十萬元。
另外，若生產(chǎn)銷售的產(chǎn)品存在質(zhì)量問題，如無食品流通許可證銷售保健食品、生產(chǎn)銷售假煙等等，可能會(huì)定以生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪。
非法復(fù)制發(fā)行電子出版物，定為非法經(jīng)營罪、侵犯著作權(quán)案罪還是銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，實(shí)踐中存在很大爭議，可參考（2016）蘇08刑終129號(hào)。
4. 典型案例分析
① 提供有償刪帖服務(wù)，構(gòu)成非法經(jīng)營罪
(2017)遼0204刑初357號(hào)
案情：被告人韓某于2014年3月至2015年7月間，利用計(jì)算機(jī)、手機(jī)等工具接入互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布有償刪帖信息招攬客戶，以尋找上家刪帖和編造虛假資料向網(wǎng)站投訴的手段為他人有償提供刪除信息服務(wù)，通過支付寶轉(zhuǎn)賬和淘寶網(wǎng)擔(dān)保交易收取刪帖費(fèi)用，經(jīng)營數(shù)額共計(jì)人民幣267650元。
本院認(rèn)為：被告人韓某違反國家規(guī)定，以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)，擾亂了市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
裁判結(jié)果：判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣10000元。
② 即使有出版物經(jīng)營許可證，但未取得經(jīng)營許可資質(zhì)，發(fā)行并出售早教書籍，構(gòu)成非法經(jīng)營罪
(2019)湘0902刑初72號(hào)
案情：被告人唐某及辯護(hù)人提出銷售涉案圖書公司具備營業(yè)執(zhí)照、出版物經(jīng)營許可證，且系與海豚出版社簽訂買賣合同授權(quán)取得書號(hào)，唐某購買圖書總金額超2000萬元，違法所得70萬元。唐某存在自首情節(jié)。
本院認(rèn)為：圖書出版物的出版、發(fā)行、印刷、復(fù)制只有經(jīng)過國家出版物行政主管部門審核、批準(zhǔn)，獲取相關(guān)經(jīng)營許可資質(zhì)后方可從事。
具體到本案，被告人唐某明知名下涉案公司并非依法設(shè)立的出版單位，不具備圖書出版物的出版資質(zhì)，圖書出版物的批發(fā)資質(zhì)也未經(jīng)省級(jí)人民政府出版行政主管部門審核許可，而其為獲取利益，仍違反國家禁止性規(guī)定私自向海豚出版社董某購買書號(hào)，之后假冒海豚出版社名義，違法委托不具備圖書出版物印刷資質(zhì)的被告人呂明鎯進(jìn)行印刷，之后擅自出版、發(fā)行該圖書，非法經(jīng)營的主觀故意明顯，符合非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成要件。
經(jīng)查，2018年3月海豚出版社對(duì)湖南省新聞出版廣電局檢測中心申請(qǐng)的《寶寶益智早教翻翻書》（ISBN978-7-5110-3827-2、ISBN978-7-5110-3828-9）作出不屬于海豚出版社正規(guī)出版物的意見。2018年5月海豚出版社將《寶寶益智早教翻翻書》（ISBN978-7-5110-3827-2、ISBN978-7-5110-3828-9）、《益智早教立體手工大全》（ISBN978-7-5110-3696-4）、《幼兒趣味小手工》（ISBN978-7-5110-1593-8）認(rèn)定為海豚出版社正規(guī)出版物。
兩次認(rèn)定意見自相矛盾，但之后海豚出版社出具了相關(guān)說明及證明證實(shí)上述涉案四種書號(hào)及CIP數(shù)據(jù)雖然為海豚出版社所申請(qǐng)、真實(shí)存在，但該四種圖書并未進(jìn)入印刷、發(fā)行環(huán)節(jié)，無出版印刷合同、委印單、不具備開具發(fā)行委托書的條件，并不符合《出版管理?xiàng)l例》正規(guī)圖書出版的規(guī)定，不能出版、發(fā)行，流入市場。
裁判結(jié)果：判處有期徒刑三年十個(gè)月，并處罰金70萬元。
三、生產(chǎn)銷售偽劣商品罪
生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪規(guī)定在《中華人民共和國刑法》第三章 破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪第一節(jié)，該章節(jié)共規(guī)定9項(xiàng)罪名，經(jīng)檢索，在本系列專題的805份判決書中，涉及生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的有112份，罪名分別為：
生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（9）、生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪（1）、生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪（41）、生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪（61）。
1. 生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪
① 案件特征
本罪名項(xiàng)下銷售的產(chǎn)品以食品、藥品居多，包括疫情期間的防疫用品。本罪名可能會(huì)同時(shí)觸及生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪（如銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪）、非法經(jīng)營罪等多種罪名。
本罪名以銷售金額為量刑基準(zhǔn)，分為四檔刑期，量刑規(guī)則清晰明了，經(jīng)檢索，所有判決文書無一適用緩刑[4]，罰金刑判處幅度一般在經(jīng)營額標(biāo)準(zhǔn)的0.6~1.3倍之間。
本案的報(bào)案人有買家、行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中發(fā)現(xiàn)、周邊群眾發(fā)現(xiàn)舉報(bào)（如工廠周邊）等多種類型。
② 辯護(hù)要點(diǎn)
（1）經(jīng)營數(shù)額的認(rèn)定
刷單，是淘寶商家常見的行為，刷單行為目前已定性為刑事犯罪，但司法實(shí)務(wù)中，若刷單行為真實(shí)存在，一般可以扣減相應(yīng)數(shù)額。
如（2016）魯0891刑初150號(hào)判決，“本案中銀行卡交易明細(xì)、QQ聊天記錄、支付寶交易明細(xì)、證人證言、被告人供述等證據(jù)均證實(shí)有大量刷單的存在，被告人的犯罪數(shù)額應(yīng)以實(shí)際交易數(shù)額認(rèn)定，對(duì)被告人及辯護(hù)人的此辯護(hù)意見予以采納?！?/p>
但若無法提供真實(shí)的刷單數(shù)據(jù)，交易記錄，聯(lián)系人等，在高買低賣情形下，且關(guān)于刷單無法自圓其說，則交易數(shù)據(jù)不僅不會(huì)被因可認(rèn)定為刷單被扣減，本身高買低賣的行為就易被認(rèn)定為銷售偽劣產(chǎn)品的有力證據(jù)。
如（2020）魯1311刑初225號(hào)，“趙某辯解稱2019年銷售期間也存在刷單不符合常理。
另其辯解稱2019年3月底從“小馬糧油店”以6.5元-7元每斤的價(jià)格購進(jìn)真花生油，銷售了十幾天時(shí)間，但根據(jù)其銷售數(shù)據(jù)，趙某三個(gè)網(wǎng)店2019年3月底至4月中下旬約三分之二的訂單均是以5斤30元以下的單價(jià)銷售，其高價(jià)買低價(jià)賣不符合常理，不能確定該期間其銷售的為真花生油，不應(yīng)予以扣減”，“趙某辯解稱2019年銷售期間也存在刷單不符合常理”。
（2）協(xié)助抓捕同案犯，符合立功情形下，可以從輕或減輕處罰
《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定，犯罪分子到案后，協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的，認(rèn)定為有立功表現(xiàn)。作為中間一級(jí)銷售環(huán)節(jié)的被告人，本身對(duì)于爭取構(gòu)成立功就具有很大的優(yōu)勢，若能提供公安機(jī)關(guān)未掌握的他人違法犯罪的線索（如上家），可以爭取認(rèn)定為立功。
如（2016）魯0891刑初150號(hào)，被告人王某（銷售者）檢舉、揭發(fā)孔某（生產(chǎn)者）生產(chǎn)、銷售偽劣電動(dòng)自行車并指認(rèn)將孔昊抓獲，法院認(rèn)為“三被告人提供重要線索，得以偵破其他案件，構(gòu)成立功，可對(duì)三被告人從輕處罰，對(duì)辯護(hù)人的此辯護(hù)意見予以采納”。
（3）從犯犯罪地位的認(rèn)定
對(duì)于被告人主張自己屬從犯的抗辯意見，主要是通過當(dāng)事人的行為表現(xiàn)來認(rèn)定，是否獲利不是主要考慮因素。
根據(jù)（2020）粵0118刑初1174號(hào)判決，雖然周某在本案中沒有直接參與銷售的環(huán)節(jié)，也沒有獲利，但法院認(rèn)為,被告人周某在本案中提供銷售資質(zhì)及結(jié)算工具、聯(lián)系貨源、租賃倉庫，其在共同犯罪中并非起次要或者輔助作用，因此未認(rèn)定為從犯。
根據(jù)（2017）閩06刑終57號(hào)判決，法院認(rèn)為，“張某接受委托，根據(jù)客戶要求，利用制假工具和購買的假冒品牌卷煙包裝盒，雇請(qǐng)工人將散裝香煙制作、加工成各種品牌的假冒偽劣卷煙并重新包裝后予以銷售，系假冒偽劣卷煙貨主，即犯意的提起者及非法所得主要占有人，其具體實(shí)施一系列制假行為，不屬從犯”。
2. 生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪
① 案件特征
（1）《藥品管理法》的修改使“假藥”的定義發(fā)生部分變化
2019年8月26日，十三屆全國人大常委會(huì)第十二次會(huì)議表決通過了新修訂的《藥品管理法》，并明確該法將自2019年12月1日施行。
原2015年《藥品管理法》廢止。新法中刪去了“按假藥論處”的規(guī)定，將“依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷售的”等原按假藥論處的內(nèi)容刪除。在新法規(guī)出臺(tái)后尚未審結(jié)的案件，適用刑法“從舊兼從輕”的原則，對(duì)被告人的量刑也產(chǎn)生了相當(dāng)大的影響。
如（2019）蘇02刑終90號(hào)判決，陳某銷售額約67萬，經(jīng)食藥監(jiān)局認(rèn)定，陳某銷售的“華佗再造丸”“風(fēng)濕神力丸”“安康骨刺全松丸”“黑骨藤追風(fēng)濕丸”“九龍?zhí)兕w?！彼幤肪纤幤范x，應(yīng)按照藥品進(jìn)行管理，原審法院認(rèn)為，因上述產(chǎn)品未標(biāo)注藥品批準(zhǔn)文號(hào)，違反原《藥品管理法》第四十八條第三款第(二)項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)按假藥論處。
原審以銷售假藥罪，判處被告人陳大棉有期徒刑十年，并處罰金人民幣一百四十萬元。因《藥品管理法》的修改，二審法院認(rèn)為陳某的銷售行為不再符合銷售假藥的定義，撤銷原審判決，判處陳某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金人民幣十萬元。
（2）針對(duì)涉案行為如何定性，公訴機(jī)關(guān)和法院的爭議較大
生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪章節(jié)各罪名存在多種罪名競合的情形，對(duì)于犯罪行為所涉罪名的定性，司法機(jī)關(guān)爭議較大（主要是由于對(duì)商品的金額認(rèn)定及是否屬于假藥的定義，會(huì)直接影響到定罪量刑）。
如(2020)冀0408刑初80號(hào)判決，公訴機(jī)關(guān)指控被告人陳某某犯銷售假藥罪提起公訴。法院在審理過程中，檢察院變更起訴，變更罪名為非法經(jīng)營罪，后當(dāng)庭變更罪名為銷售偽劣產(chǎn)品罪，此后，再次變更罪名為非法經(jīng)營罪。
（2019）蘇12刑終271號(hào)，公訴機(jī)關(guān)以涉嫌生產(chǎn)銷售假藥罪提起公訴，最終法院判處生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪。（2019）蘇0214刑初43號(hào)，公訴機(jī)關(guān)以涉嫌生產(chǎn)銷售假藥罪提起公訴，最終法院判處非法經(jīng)營罪。
（3）是否屬于假藥，一般以食藥監(jiān)局的意見為準(zhǔn)
本系列專題所涉判決書中，銷售的商品涉及性保健品、前列腺貼、從國外進(jìn)口的藥品、中藥類保健品、治療風(fēng)濕、痛風(fēng)等的藥物，抗癌原料藥等，種類繁多。
如（2019）蘇0214刑初43號(hào)，法院認(rèn)為：“根據(jù)無錫市食品藥品監(jiān)督管理局出具的《關(guān)于對(duì)標(biāo)示“烏蛇丸”產(chǎn)品的認(rèn)定函》顯示，被告人張某1、張某2、王某雷所涉案“烏蛇丸”的外觀標(biāo)識(shí)及說明書標(biāo)示的內(nèi)容，“烏蛇丸”應(yīng)按藥品進(jìn)行管理，而現(xiàn)有證據(jù)尚無法證實(shí)“烏蛇丸”為假藥，故不宜以生產(chǎn)、銷售假藥罪予以處罰。
被告人張某1、張某2、王某雷違反國家藥品管理法律法規(guī)，在未取得藥品經(jīng)營許可證的情況下，非法經(jīng)營藥品，擾亂市場秩序，符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪論處。
（4）公訴機(jī)關(guān)和法院對(duì)于銷售金額認(rèn)定爭議大
如（2019）皖06刑終27號(hào)判決，檢察院指控銷售金額190萬元左右，法院認(rèn)為，因現(xiàn)有證據(jù)尚不能排除銷售記錄中刷單、捆綁銷售現(xiàn)象的存在，最終認(rèn)定銷售金額79萬元左右。
（2018）晉1126刑初38號(hào)判決，法院認(rèn)為，“公訴機(jī)關(guān)指控的“五送一+8貼”“十送三+16貼”等未確定藥品名稱的銷售數(shù)額，因其沒有具體品名，不能確定具體銷售產(chǎn)品，無法認(rèn)定為銷售假藥，故不予認(rèn)定。”
(2016)蘇0211刑初155號(hào)判決，法院認(rèn)為：雖經(jīng)無錫市食品藥品監(jiān)督管理局認(rèn)定按假藥論處，但認(rèn)定函中均有“涉案產(chǎn)品直接銷售對(duì)象為腫瘤患者個(gè)人”的前提條件，故本院認(rèn)為在不能排除購買者為非腫瘤患者及其家屬或用于治療以外的其他用途的情況下，應(yīng)當(dāng)以能夠核實(shí)到的購買者中確定的銷售給個(gè)人并用于治療的銷售金額來認(rèn)定四名被告人的犯罪金額為宜，據(jù)此，本院對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控四名被告人的犯罪金額予以調(diào)整。
同理，本案中被公安機(jī)關(guān)扣押的AZD9291在無法明確其銷售對(duì)象、用途的情況下，即不能排除銷售給其他非腫瘤患者或用于非治療用途的情況下，本院認(rèn)為不宜認(rèn)定該被扣押的AZD9291構(gòu)成犯罪未遂，故對(duì)于公訴機(jī)關(guān)的該項(xiàng)犯罪未遂的指控本院不予認(rèn)定。
（5）案件時(shí)限與一般刑事案件相比，審理時(shí)間較長
鑒于假藥的性質(zhì)認(rèn)定，銷售及獲利金額的認(rèn)定、罪名的認(rèn)定等均較為復(fù)雜，故司法機(jī)關(guān)的辦案期限也比一般案件要長，從立案偵查至一審判決，兩年或三年也比較正常。
（6）部分案件會(huì)有刑事附帶民事公益訴訟
如2018蘇0507刑初46號(hào)、(2019)青0102刑初148號(hào)、(2019)蘇0723刑初6號(hào)、(2019)皖1102刑初99號(hào)、(2019)蘇12刑終271號(hào)案件，均提起刑事附帶民事公益訴訟，判處被告人通過全國性媒體發(fā)出消費(fèi)警示，提醒廣大消費(fèi)者勿使用相關(guān)假藥，并在全國性媒體上向社會(huì)公開道歉等內(nèi)容。
② 法院觀點(diǎn)
（1）商家將產(chǎn)品標(biāo)記為“消”字號(hào)，并不能避免被認(rèn)定為假藥的風(fēng)險(xiǎn)
普通人區(qū)分“藥品”和“非藥品”最直接的途徑，就是看產(chǎn)品的批準(zhǔn)文號(hào)，標(biāo)注“藥”字的為藥品，“消”或“衛(wèi)”為消毒用品或保健品。
根據(jù)(2018)蘇0507刑初46號(hào)判決，法院認(rèn)為：“涉案產(chǎn)品標(biāo)簽說明中分別標(biāo)明了豫衛(wèi)消證字[2014]第0041號(hào)、魯衛(wèi)消證字（2015）第1603號(hào)，但根據(jù)上述四種產(chǎn)品的標(biāo)簽注明的疾病名稱等內(nèi)容及蘇州市食品藥品監(jiān)督管理局批復(fù)的文件，四種產(chǎn)品的外觀和包裝足以達(dá)到使一般消費(fèi)者誤解為藥品的程度，不能僅以是否具有“國藥準(zhǔn)字”號(hào)進(jìn)行區(qū)分”。
因此，即使該案產(chǎn)品取得了“消”字號(hào)的產(chǎn)品問號(hào)，但因產(chǎn)品外包裝內(nèi)容，表明這些產(chǎn)品可用于預(yù)防、治療、診斷人的疾病，有目的地調(diào)節(jié)人的生理機(jī)能，并具有適應(yīng)癥或者功能主治、用法和用量，故法院認(rèn)定為藥品。
（2）中間商應(yīng)對(duì)上游企業(yè)（生產(chǎn)商）的資質(zhì)具有查明義務(wù)
如(2018)晉0902刑初360號(hào)，上游生產(chǎn)企業(yè)對(duì)涉案藥物原具有批準(zhǔn)文號(hào)，后被廢止，對(duì)于廢止后中間商仍購入并銷售的藥品，視為銷售假藥。
（3）一般不予采納的抗辯觀點(diǎn)
對(duì)人體損害無法查實(shí)、已如實(shí)告知顧客、具有衛(wèi)生室執(zhí)業(yè)許可證、具有職業(yè)技能證書及培訓(xùn)合格證書等，無法作為本罪從輕處罰的情節(jié)。
甚至一些較為有爭議性的觀點(diǎn)，如待銷售金額仍被法院認(rèn)定為犯罪既遂、刷單也被法院認(rèn)定為犯罪成本不予從經(jīng)營數(shù)額中扣減。
3. 銷售有毒、有害食品罪
① 案件特征
本罪名下的網(wǎng)店銷售商品種類比較單一，一般為含酚酞、西布曲明等的減肥類保健品或者是含西地那非（俗稱“偉哥”）男性保健品[5]。
本罪名的案情爭議不大，以檢測結(jié)果為準(zhǔn)。若銷售的商品中檢測到的相關(guān)成分符合《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋（2021）》第九條（2013年版條文號(hào)為第20條）的規(guī)定，即符合“有毒、有害的非食品原料”之定義，構(gòu)成犯罪，具體為以下：
（一）因危害人體健康，被法律、法規(guī)禁止在食品生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中添加、使用的物質(zhì)；
（二）因危害人體健康，被國務(wù)院有關(guān)部門列入《食品中可能違法添加的非食用物質(zhì)名單》《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單》和國務(wù)院有關(guān)部門公告的禁用農(nóng)藥、《食品動(dòng)物中禁止使用的藥品及其他化合物清單》等名單上的物質(zhì)；
（三）其他有毒、有害的物質(zhì)。
② 定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)
本罪名有三檔量刑。
第一檔（五年以下）：以行為定罪，只要是在食品、食用農(nóng)產(chǎn)品、保健食品等中添入非食品原料的，即立案追訴。
第二檔（五至十年），又細(xì)分為三種情形：1生產(chǎn)銷售金額20萬~50萬的，2生產(chǎn)銷售金額10萬~20萬但有毒有害食品數(shù)量較大或持續(xù)時(shí)間較長的、屬于嬰幼兒食品的、1年內(nèi)曾受行政或刑事處罰的，3（無金額起點(diǎn)）毒害性強(qiáng)或含量高的。
第三檔（十年以上、無期或死刑）：生產(chǎn)銷售金額50萬以上或其他嚴(yán)重情形。
四、合同詐騙罪
合同詐騙罪規(guī)定在《中華人民共和國刑法》第三章 破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪第八節(jié)擾亂市場秩序罪中。在805份判決書中，涉及合同詐騙罪的有27份。
1. 案例特點(diǎn)——網(wǎng)店商家作為被害人
本罪的27份樣本中，有24份的受害人為淘寶賣家，案情也大體相似：被告人向淘寶賣家宣稱為店鋪?zhàn)鲂麄魍茝V，與被害人簽訂代運(yùn)營合同，虛假承諾服務(wù)內(nèi)容，騙取被害人押金，服務(wù)費(fèi)。
因此，本罪也相應(yīng)具有較為明顯的地域特征，浙江最多，占11例。
2. 入刑情節(jié)及量刑標(biāo)準(zhǔn)
① 本罪出自刑法第224條：
以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大，具有以下情形之一的，構(gòu)成合同詐騙罪：
（一）以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；
（二）以偽造、變?cè)?、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的；
（三）沒有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；
（四）收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的；
（五）以其他方法騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的。
② 量刑標(biāo)準(zhǔn)
參考上海市（滬高法〔2017〕496號(hào)）及浙江?。ㄕ愀叻ā?012〕325號(hào)）規(guī)定，關(guān)于本罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)為：
合同詐騙數(shù)額在2萬元以上不滿20萬元的，屬于“數(shù)額較大”，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。合同詐騙數(shù)額在20萬元以上不滿100萬元的，屬于“數(shù)額巨大”，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。合同詐騙數(shù)額在100萬元以上的，屬于“數(shù)額特別巨大”，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。
3. 典型案例分析
除上述淘寶賣家作為被害人的案例以外，有一例較為特殊，被害人為大眾點(diǎn)評(píng)公司。
案例
2017）滬01刑終172號(hào)
案情：被告人史某某為了通過將XX公司的優(yōu)惠券變現(xiàn)的方式非法騙取財(cái)物，在2014年3月至2015年5月間虛構(gòu)“撞球吧”等11個(gè)商戶，使用其女友陳某的身份證與XX公司達(dá)成團(tuán)購技術(shù)服務(wù)協(xié)議。
史某某在無實(shí)際業(yè)務(wù)的情況下，在網(wǎng)上收集XX公司的優(yōu)惠券，然后通過上述虛假注冊(cè)的賬號(hào)，以自買自賣的方式，騙取XX公司在大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)提供給客戶的現(xiàn)金優(yōu)惠。有公安機(jī)關(guān)調(diào)取的史某某淘寶阿里旺旺賬號(hào)“阿承購物”購買大眾點(diǎn)評(píng)代金券、優(yōu)惠券、抵用券、團(tuán)代購的訂單截圖為證。
判決結(jié)果：因史某某騙取金額90余萬元，數(shù)額巨大，雖其辯稱獲利僅20余萬，仍被判處有期徒刑8年。
五、生產(chǎn)銷售偽劣商品罪
假冒注冊(cè)商標(biāo)罪規(guī)定在《中華人民共和國刑法》第三章 破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪第七節(jié)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪中。在805份判決書中，涉及假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的有26份，銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪有59份。
1. 罪名特點(diǎn)
① 知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度加強(qiáng)
假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，根據(jù)《刑法》第二百一十三條，是指未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品、服務(wù)上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，根據(jù)《刑法》第二百一十四條，是指銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
2020年12月26日發(fā)布的《刑法修正案（十一）》，將兩罪的最高法定刑由原來的七年提高到了十年，并取消了拘役刑。體現(xiàn)出國家對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件加大了打擊力度。
② 犯罪既遂和未遂問題
刑法213條假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”，涉及到的非法經(jīng)營額的計(jì)算問題，包含已售和未售商品金額，不存在犯罪未遂的概念。
根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（文號(hào)：法釋〔2004〕19號(hào)），“非法經(jīng)營數(shù)額”是指行為人在實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值。
刑法214條銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，已銷售、尚未銷售或者部分銷售情形，法律上規(guī)定了既遂未遂量刑標(biāo)準(zhǔn)。
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》的通知（文號(hào)：法釋〔2011〕3號(hào)）“八、關(guān)于銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪量刑問題。銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四條的規(guī)定，以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪（未遂）定罪處罰：（一）假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值金額在十五萬元以上的；（二）假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品部分銷售，已銷售金額不滿五萬元，但與尚未銷售的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的貨值金額合計(jì)在十五萬元以上的?！?/p>
③ 一罪數(shù)罪問題
若行為人自產(chǎn)自銷的，定假冒注冊(cè)商標(biāo)罪；若行為人僅銷售未實(shí)施假冒注冊(cè)商標(biāo)行為的，定銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪；若行為人既實(shí)施了假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪，又銷售明知是他人假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的，則數(shù)罪并罰。
④ 實(shí)務(wù)中的量刑規(guī)則
銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪相較于假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，判處緩刑的可能性更大。因?yàn)楸欢ㄐ詾榧倜白?cè)商標(biāo)罪的行為人一般是同時(shí)實(shí)施假冒注冊(cè)商標(biāo)行為和銷售行為，行為性質(zhì)更加惡劣。
因《刑法修正案（十一）》于2021年3月1日實(shí)施，所以在本次調(diào)研的2017年~2021年的案例中絕大部分是適用舊法。
對(duì)于《刑法修正案（十一）》實(shí)施后的案件，因兩罪都屬于連續(xù)犯、繼續(xù)犯，根據(jù)“從舊兼從輕”的原則，如果在新法生效前假冒注冊(cè)商標(biāo)的實(shí)施行為、銷售行為已經(jīng)實(shí)施完畢，新法實(shí)施后才立案的，應(yīng)適用舊法。
只有實(shí)施行為、銷售行為一直持續(xù)到新法生效后的，才考慮適用新法。但由于新法更重，量刑時(shí)需要對(duì)其中部分發(fā)生在舊法時(shí)期的行為，適當(dāng)予以輕判。
對(duì)于兩罪，即使被認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)適用三年以上刑期的，一般也是在起刑點(diǎn)三年~四年處量刑，特別是銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，緩刑判處率非常高。
但隨著《刑法修正案（十一）》的修訂，可以看出國家對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度的加強(qiáng)，相信在以后在量刑適用的加重也會(huì)逐步體現(xiàn)。
2. 典型案例分析——沒有交易流水信息情形下，如何認(rèn)定行為人經(jīng)營數(shù)額？
根據(jù)（2018）粵06刑終136號(hào)，公訴機(jī)關(guān)計(jì)算的379萬余元非法經(jīng)營數(shù)額，法院不予認(rèn)定。理由為：
1、根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)，淘寶網(wǎng)店確實(shí)存在刷單的潛規(guī)則；
2、若379萬經(jīng)營額推定均為真實(shí)交易，則被告人進(jìn)貨量需達(dá)到xx臺(tái)，現(xiàn)有證據(jù)無法查明確實(shí)有xx臺(tái)數(shù)量的商品來源；
3、雖然現(xiàn)有證據(jù)中有一個(gè)被告人記錄交易數(shù)據(jù)的筆記本，但根據(jù)筆記本中記載的內(nèi)容來看，與實(shí)際網(wǎng)店銷售記錄數(shù)據(jù)無法對(duì)應(yīng)，故筆記本無法認(rèn)定為涉案產(chǎn)品的銷售記錄，不能認(rèn)定作為非法經(jīng)營數(shù)額的計(jì)算依據(jù)。
當(dāng)事人辯稱其非法經(jīng)營數(shù)額僅17萬余元，相對(duì)應(yīng)的交易數(shù)量為100余單，其余為刷單交易，法院亦不予認(rèn)定。理由為：
1、若被告人僅銷售100余單，則需刷單的數(shù)量要乘以20倍，即使就低認(rèn)定刷一單15元，則在17萬元的銷售收入中，扣除刷單成本，產(chǎn)品成本，人力成本，辦公成本后，余下利潤極低，與被告人追求高利潤而銷售相矛盾；
2、銷售時(shí)長一年半，被告人能記住其中一百多單是真實(shí)交易，不符合日常經(jīng)驗(yàn)；
3、經(jīng)核查買家留言內(nèi)容，根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)可推定為真實(shí)交易的交易數(shù)量就已超過被告人確認(rèn)的100余單，且與被告人確認(rèn)的100余單重合很少。
法院認(rèn)定被告人經(jīng)營數(shù)額為40余萬元，理由為：因涉案網(wǎng)店沒有關(guān)聯(lián)的支付寶、銀行卡的交易流水信息，故結(jié)合被告人及同案犯口供，供貨商證言，銷售記錄，可認(rèn)定各電器的銷售均價(jià)，銷售比例，銷售數(shù)量，可估算出一個(gè)客觀的經(jīng)營額。
六、網(wǎng)店商家刑事風(fēng)險(xiǎn)防范的相關(guān)建議
1. 商家要加強(qiáng)刑事合規(guī)意識(shí)
商家對(duì)于自身經(jīng)營的商品，是否需要取得相應(yīng)的許可證書，要做到謹(jǐn)慎的注意義務(wù)。如涉及涉嫌非法經(jīng)營犯罪的情形，在司法實(shí)踐中已超過70種類型。開設(shè)網(wǎng)店時(shí)，淘寶等平臺(tái)一般只做最初始的形式審查，如公司有沒有營業(yè)執(zhí)照，相關(guān)負(fù)責(zé)人的身份證明等等。
但對(duì)于商家實(shí)際在經(jīng)營的商品種類是否屬于必須辦理相關(guān)許可證書，或者在法無明文規(guī)定的情況下，是否涉嫌“擾亂市場秩序”，如提供“外掛軟件代練升級(jí)”，炒賣骨灰盒存放格位等經(jīng)營行為是否合法，平臺(tái)沒有如此詳盡的審查義務(wù)。需要商家在經(jīng)營過程中，謹(jǐn)慎自查，如有需要可聘請(qǐng)律師尋求專業(yè)的法律意見。
2. 犯罪成本高昂，經(jīng)營過程中勿妄存僥幸心理
商家在經(jīng)營過程中，其實(shí)是有好多雙眼睛在盯著，如平臺(tái)、工商執(zhí)法部門、產(chǎn)品品牌方、普通消費(fèi)者、同行、上下游商家以及員工等。任何一個(gè)主體，都有可能成為舉報(bào)人、報(bào)案人。
比如商標(biāo)侵權(quán)刑事案件，很多報(bào)案人其實(shí)都是品牌方授權(quán)的代理機(jī)構(gòu)，如果有“身邊很多人都在賣假貨，都沒有事”的僥幸心理，在“專業(yè)打假”機(jī)構(gòu)面前，面臨懲處只是時(shí)間問題。
又比如，上下游商家，一個(gè)鏈條中有人被抓，極有可能為爭取立功減輕處罰而供出鏈條中的其他人，“一個(gè)繩子上的螞蚱”全軍覆滅的情況在本專題案例中體現(xiàn)得也非常明顯。
再比如食品藥品行業(yè)，普通消費(fèi)者可能會(huì)起訴“假一罰十”，之后還會(huì)涉及行政監(jiān)督管理部門沒收生產(chǎn)經(jīng)營工具及違法所得、罰款、吊銷許可證以及追究刑事責(zé)任。
3. 誠實(shí)經(jīng)營，與宣傳推廣平臺(tái)謹(jǐn)慎合作
在網(wǎng)店經(jīng)營過程中，為提升信譽(yù)度，提高銷量，“刷單”似乎已經(jīng)成了默認(rèn)的潛規(guī)則。但刷單行為本身已定性為刑事犯罪?？蓞⒖?017年6月杭州市余杭區(qū)法院宣判全國首例淘寶“刷單入刑”案【案號(hào)：(2016)浙0110刑初00726號(hào)】，李某創(chuàng)建“零距網(wǎng)商聯(lián)盟”網(wǎng)站，并利用YY語音聊天工具建立刷單炒信平臺(tái)，吸納會(huì)員參與刷單炒信。李某犯非法經(jīng)營罪判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金90萬元。
另外，根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法（2019修正）》第八條，“經(jīng)營者不得對(duì)其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評(píng)價(jià)、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳?！?/p>
本次案例中涉及合同詐騙罪的被害人也基本為淘寶商家。因此商家在經(jīng)營過程中，面對(duì)相關(guān)平臺(tái)提供所謂的“代運(yùn)營”，提升信譽(yù)度等服務(wù)內(nèi)容，此類服務(wù)的合法性和真實(shí)性有待商榷。若冒然簽署，可能不僅被騙取押金，服務(wù)費(fèi)，還可能面臨平臺(tái)的處罰，消費(fèi)者的投訴等風(fēng)險(xiǎn)。
注釋與參考文獻(xiàn)：
[1]審判日期：2017.1.1~2021.12.31
數(shù)據(jù)來源：威科法律數(shù)據(jù)庫文書數(shù)量：805篇文書涉及地域范圍：全國關(guān)鍵詞：淘寶 旺旺案由：刑事
[2]參考文章：《淘寶全國各省市開店數(shù)量排名》
[3]參考文章：《暴跌！中國裁判文書網(wǎng)2021年度上網(wǎng)文書驟降！》
[4]相比較于非法經(jīng)營罪，量刑的彈性較大，實(shí)踐中，即使是銷售額達(dá)到幾十萬甚至幾百萬，也仍有相當(dāng)數(shù)量的緩刑案例。
[5]參考百度百科：西布曲明(Sibutramine)，又名N-(1-(1-(4-氯苯基)環(huán)丁基)-3-甲基丁基)-N,N-二甲胺，分子式為C17H26ClN，曾被用于減肥藥，因會(huì)增加嚴(yán)重心腦血管風(fēng)險(xiǎn)已被禁用。2010年起，國家食品藥品監(jiān)督管理局停止西布曲明制劑和原料藥在我國的生產(chǎn)、銷售和使用，已上市銷售的藥品由生產(chǎn)企業(yè)負(fù)責(zé)召回銷毀。西地那非（Sildenafil）白色結(jié)晶粉末，分子式為C22H30N6O4S，密度為1.39g/cm3，又譯昔多芬，是一種研發(fā)治療心血管疾病藥物時(shí)意外發(fā)明出的治療男性勃起功能障礙藥物，一般以其商業(yè)名稱Viagra廣為人知。不過相對(duì)于商品名西地那非在中國的俗名“偉哥”使用的更廣泛，影響也更大。
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