動態(tài)與觀點
- 引 言 -
在本文的上篇即《建設(shè)工程合同“背靠背”條款法律適用（上）——合同有效前提下適用條件歸納》中，筆者對建設(shè)工程合同“背靠背”條款的概念、性質(zhì)以及合同有效前提下的法律適用要件進行了研究和探討。
然而，正如前文結(jié)語部分所述，司法實踐中建設(shè)工程合同糾紛案件絕大多數(shù)案件均存在合同效力問題，大量建設(shè)工程合同“背靠背”條款系存在于“非法轉(zhuǎn)包”、“違法分包”合同之中，亦存在許多不具備相應(yīng)承建資質(zhì)而掛靠其他建筑單位簽訂分包合同的情況，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》的規(guī)定，上述建設(shè)工程合同均屬于無效合同。
司法實踐中，建設(shè)工程合同無效的情況遠(yuǎn)超一般的合同糾紛，結(jié)合筆者目前接觸的相關(guān)案件來講，超過一半以上的案件均存在建設(shè)工程合同無效的情況。
因此，要想充分分析、全面覆蓋建設(shè)工程合同“背靠背”條款的法律適用問題，僅針對合同有效情況下“背靠背”條款的法律適用問題進行解讀是不充分的，還需考慮建設(shè)工程合同無效的情況。
故筆者在此專門針對合同無效情況下“背靠背”條款的法律適用進行探討，對司法實踐中合同無效情況下建設(shè)工程合同“背靠背”條款的適用情況進行簡要的梳理和歸納，與本文的上篇共同構(gòu)成筆者對該問題的研究和解讀。
- 探 討 -
一、合同無效前提下“背靠背”條款適用初步分析
首先，從效力上來講，在合同整體無效的情況下一般合同條款亦應(yīng)屬于無效，能夠脫離合同整體獨立發(fā)生法律效力的條款僅包括三種：
第一，《民法典》第502條：“未辦理批準(zhǔn)等手續(xù)影響合同生效的，不影響合同中履行報批等義務(wù)條款以及相關(guān)條款的效力”中的報批義務(wù)條款。
第二，《民法典》第507條：“合同不生效、無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中有關(guān)解決爭議方法的條款的效力”中的爭議解決條款。
第三，《民法典》第567條：“合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力”中的清理結(jié)算條款。
顯然，“背靠背”不屬于前兩種報批義務(wù)條款、爭議解決條款，而所謂清理結(jié)算條款，清理系指對債權(quán)債務(wù)進行清點、估價和處理，結(jié)算是經(jīng)濟活動中的貨幣給付行為，一般指結(jié)算方式，故“背靠背”條款難以被認(rèn)定為清理結(jié)算條款。
因此，在合同無效的情況下“背靠背”條款應(yīng)屬于無效條款。
盡管合同無效情況下，“背靠背”條款應(yīng)為無效，但根據(jù)《民法典》第793條規(guī)定：
“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人。”
故建設(shè)工程合同無效時“背靠背”條款仍然存在參照適用的空間，這就取決于“背靠背”條款是否屬于上述法條中規(guī)定的“關(guān)于工程價款的約定”。
然而，關(guān)于背靠背條款是否屬于該可以參照適用的條款，司法實務(wù)尚未形成統(tǒng)一意見，這就導(dǎo)致在合同無效的情況下，“背靠背”條款的法律適用存在較大爭議，目前司法實踐中仍存在不同觀點。
二、司法實踐中不同觀點及相關(guān)案例索引
觀點一：合同無效時“背靠背”條款不能參照適用
目前，最高人民法院主流觀點認(rèn)為，上述《民法典》第793條規(guī)定中“參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人”系指參照工程款計價方法、計價標(biāo)準(zhǔn)等與工程價款數(shù)額有關(guān)的約定，而“背靠背”條款系關(guān)于工程價款支付條件的約定，并非與工程價款數(shù)額有關(guān)的約定，在建設(shè)工程合同無效的情況下，該條款不能參照適用。
案例索引
【（2018）最高法民申2278號】
最高人民法院認(rèn)為：該司法解釋第二條規(guī)定的“請求參照合同約定支付工程價款”中的“合同約定”范圍，主要指工程款計價方法、計價標(biāo)準(zhǔn)等與工程價款數(shù)額有關(guān)的約定。
某一建公司主張還應(yīng)參照適用《工程承包（協(xié)議）責(zé)任書》第八條第1項、第2項關(guān)于支付工程價款以業(yè)主劃撥工程款為前提條件的約定，因該約定是關(guān)于工程價款支付條件的約定，并非工程價款確定標(biāo)準(zhǔn)的約定，在《工程承包（協(xié)議）責(zé)任書》無效的情況下，該約定對雙方?jīng)]有約束力。
因此，本案工程價款的支付不應(yīng)以雙方當(dāng)事人約定的業(yè)主劃撥工程款為前提條件。
案例索引
【（2013）民一終字第93號】
最高人民法院認(rèn)為：上述司法解釋條款規(guī)定“參照合同約定支付工程價款”主要指參照合同有關(guān)工程款計價方法和計價標(biāo)準(zhǔn)的約定。通A公司主張“參照”應(yīng)當(dāng)包括合同對支付條件的約定，其與業(yè)主某高速公路公司未完成結(jié)算，本案所涉合同約定的工程款支付條件尚未成就，其應(yīng)在付款條件成就時承擔(dān)向黃某盛的付款義務(wù)，于法無據(jù)，本院不予支持。
案例索引
【（2021）黔05民初32號】
貴州省畢節(jié)市中級人民法院認(rèn)為：建設(shè)工程施工合同無效，僅參照合同關(guān)于工程款計價方法、計價標(biāo)準(zhǔn)等條款確定工程款，故某電信公司與華平公司關(guān)于“背靠背”付款條件的約定對雙方并無法律約束力。
因此，在案涉工程已經(jīng)竣工驗收、交付使用的情況下，某公安局是否依約向某電信公司支付工程回購款，不是本案認(rèn)定案涉工程款支付條件已成就的阻卻事由，某電信公司作為合同相對人應(yīng)承擔(dān)直接支付責(zé)任。
觀點二：合同無效時“背靠背”條款能夠參照適用
就目前來看，部分地方法院認(rèn)為在合同無效的情況下仍應(yīng)參照適用總包人與分包人之間“背靠背”條款的相關(guān)約定進行處理，應(yīng)當(dāng)注意的是，此時“背靠背”條款亦并非當(dāng)然適用，而是仍需符合“背靠背”條款的適用要件、結(jié)合總包單位是否及時履行告知義務(wù)、是否積極主張權(quán)利等證據(jù)來進行綜合認(rèn)定。
持有該種觀點的地方法院包括安徽省高級人民法院以及江蘇省高級人民法院等。
根據(jù)安徽省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見（二）》第11條規(guī)定：
“非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程，實際施工人與承包人約定以發(fā)包人與承包人的結(jié)算結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)，承包人與發(fā)包人尚未結(jié)算，實際施工人向承包人主張工程價款的，分別下列情形處理：（一）承包人與發(fā)包人未結(jié)算尚在合理期限內(nèi)的，駁回實際施工人的訴訟請求；（二）承包人已經(jīng)開始與發(fā)包人結(jié)算、申請仲裁或者訴至人民法院的，中止審理；（三）承包人怠于向發(fā)包人主張工程價款，實際施工人主張參照發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同確定工程價款的，應(yīng)予支持。”
江蘇省高級人民法院在《建設(shè)工程施工合同案件審理指南》中指出：
“我們認(rèn)為，結(jié)算條款應(yīng)包括價款支付標(biāo)準(zhǔn)、支付時間以及支付條件等相關(guān)內(nèi)容的完整體系，合同有關(guān)支付條件的相關(guān)內(nèi)容亦應(yīng)屬于結(jié)算條款的一部分，在合同無效時可以參照適用。另轉(zhuǎn)包合同中雙方均應(yīng)明知轉(zhuǎn)包人本身并無支付能力，僅是以收取管理費為形式獲取利益，約定其自上手收到工程款后再行向轉(zhuǎn)承包人支付，就雙方權(quán)利義務(wù)而言亦有其合理性，并非有違平等和公平原則。但是如果轉(zhuǎn)包人拖延與其上手結(jié)算，怠于行使其到期債權(quán)或客觀上其上手已無支付能力，則應(yīng)視為條件已經(jīng)成就，轉(zhuǎn)承包人要求轉(zhuǎn)包人支付工程款應(yīng)予支持?！?/span>
上述指導(dǎo)意見可見安徽省高級人民法院以及江蘇省高級人民法院認(rèn)為，在非法轉(zhuǎn)包、違法分包等建設(shè)工程合同無效的情況下，仍應(yīng)參照“背靠背”條款的約定進行處理，但此時該條款亦并非當(dāng)然適用，而是還需考量是否符合合同有效前提下背“靠背條”款的適用前提。
案例索引
【（2013）黃中法民一初字第00134號】
安徽省黃山市中級人民法院認(rèn)為：根據(jù)《安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見（二）》第十一條：
“非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程，實際施工人與承包人約定以發(fā)包人與承包人的結(jié)算結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)，承包人與發(fā)包人尚未結(jié)算，實際施工人向承包人主張工程價款的，分別下列情形處理：（一）承包人與發(fā)包人未結(jié)算尚在合理期限內(nèi)的，駁回實際施工人的訴訟請求。（二）承包人已經(jīng)開始與發(fā)包人結(jié)算、申請仲裁或者訴至人民法院的，中止審理。（三）承包人怠于向發(fā)包人主張工程價款，實際施工人主張參照發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同確定工程價款的，應(yīng)予支持?！?/span>
本案訟爭工程在2009年9月7日就已竣工驗收，順興公司至今未能與金泰公司結(jié)算完畢，且兩次撤回仲裁申請，明顯怠于向發(fā)包人主張工程價款，故應(yīng)先行承擔(dān)向?qū)嶋H施工人付款的義務(wù)。
案例索引
【（2018）皖02民終199號】
蕪湖市中級人民法院認(rèn)為：涉案工程價款結(jié)算參照某建設(shè)有限公司和某機械商城開發(fā)有限公司所約定的條款，約定最后支付工程款是工程竣工驗收合格審計后付至工程總造價的95%，但2013年7月15日，涉案工程即已竣工驗收交付使用，某建設(shè)有限公司和某機械商城開發(fā)有限公司至今仍未結(jié)算也未審計，超過了合理期限，屬怠于主張工程價款。
《安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見（二）》第十一條規(guī)定：
“非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程，實際施工人與承包人約定以發(fā)包人與承包人的結(jié)算結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)，承包人與發(fā)包人尚未結(jié)算，實際施工人向承包人主張工程價款的，分別下列情形處理：（一）承包人與發(fā)包人未結(jié)算尚在合理期限內(nèi)的，駁回實際施工人的訴訟請求。（二）承包人已經(jīng)開始與發(fā)包人結(jié)算、申請仲裁或者訴至人民法院的，中止審理。（三）承包人怠于向發(fā)包人主張工程價款，實際施工人主張參照發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同確定工程價款的，應(yīng)予支持?！?/span>
現(xiàn)原告依據(jù)與夏立發(fā)之間的結(jié)算主張權(quán)利，本院予以支持，原告要求給付工程款的條件已經(jīng)成就。
觀點三：不能使一方因合同無效而獲利，故合同無效時仍參照適用“背靠背”條款
少數(shù)觀點認(rèn)為，根據(jù)《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》第32條第二款的規(guī)定：
“在確定合同不成立、無效或者被撤銷后財產(chǎn)返還或者折價補償范圍時，要根據(jù)誠實信用原則的要求，在當(dāng)事人之間合理分配，不能使不誠信的當(dāng)事人因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益。合同不成立、無效或者被撤銷情況下，當(dāng)事人所承擔(dān)的締約過失責(zé)任不應(yīng)超過合同履行利益。比如，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，在建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格情況下，可以參照合同約定支付工程款，但除非增加了合同約定之外新的工程項目，一般不應(yīng)超出合同約定支付工程款?！?/span>
參照該款項所表達的含義，即不能因合同無效而使得實際施工人獲得比合同有效時更大的利益，因此合同無效時“背靠背”條款仍可參照適用。
案例索引
【（2020）粵06民終4350號】
佛山市中級人民法院認(rèn)為：案涉合同雖然因違反法律強制性規(guī)定而無效，但雙方對于工程款支付條件的約定仍是雙方當(dāng)事人簽約時的真實意思表示。
作為實際施工人的鄒某紅在簽約時清楚地知悉承包人向其支付工程款需以發(fā)包人支付工程款為前提，若不參照合同約定而直接判決承包人向其支付工程款，則無疑使得實際施工人在合同無效時獲得比有效時更大的利益，這有悖于法理。
案例索引
【（2020）粵民再66號】
廣東省高級人民法院認(rèn)為：雖然《工程承包協(xié)議》無效，但簡某忠對某路遠(yuǎn)公司根據(jù)總合同約定收到款項再付款的方式是認(rèn)可的，應(yīng)認(rèn)為雙方已明確付款時間。
三、建設(shè)工程合同“背靠背”條款法律適用要點總結(jié)
綜合本文分析，結(jié)合文章上篇可歸納得出司法實踐中“背靠背”條款的法律適用可以分為以下兩種情形分別討論：
第一，在分包合同有效的前提下，“背靠背”條款在不具備其他無效事由時，依司法實踐中的主流觀點應(yīng)屬有效。
此時，正如本文上篇中所述，需由總包方承擔(dān)對符合“背靠背”條款的五大適用條件的主要舉證責(zé)任，具體包括：
（1）“背靠背”條款本身應(yīng)具體明確；
（2）發(fā)包人欠付工程款；
（3）欠付工程款非因總包方原因；
（4）總包人對欠付工程款積極行使權(quán)利；
（5）受合理期限的限制，否則背靠背條款難以被采納。
第二，在分包合同無效的情況下背靠背條款應(yīng)屬無效，根據(jù)最高人民法院的主流觀點此時“背靠背”條款無法參照適用，依司法實踐中的少數(shù)觀點及部分地方意見亦存在參照適用的可能，具體能否進行適用仍需按照上述適用條件，結(jié)合總包單位是否及時履行告知義務(wù)、是否積極主張權(quán)利等相關(guān)證據(jù)來進行綜合認(rèn)定。
四、“背靠背”條款法律適用相關(guān)風(fēng)險補充建議
綜合本文分析，總承包人、分包人對于“背靠背”條款的法律適用問題所需進行的相關(guān)法律風(fēng)險防控，首先還需特別關(guān)注合同的效力問題。
對于分包人而言，在合同無效時，可將合同無效“背靠背”條款不能參照適用作為承包人不支付工程款的抗辯，但仍然應(yīng)當(dāng)注意此時“背靠背”條款仍存在參照適用的可能。
若仍適用“背靠背”條款，分包人需注意的問題與合同有效的情況基本一致，包括盡量保持分包工程款價款結(jié)算和支付的獨立性；如確需要采用“背靠背”方式支付工程款的情況下，可以在合同中明確約定總包人付款的最終期限；注重日常催告及證據(jù)的留存，包括但不限于總包人違反總包合同的約定、怠于向發(fā)包人主張工程價款及發(fā)包人存在資不抵債等情況的相關(guān)證據(jù)等方式盡可能地規(guī)避相關(guān)風(fēng)險。
對于總包人而言，合同無效將可能面臨“背靠背”條款直接無法參照適用的法律風(fēng)險，對此，在簽訂分包合同前還需注意審查分包單位的資質(zhì)，核實資質(zhì)與承接工程是否匹配一致，避免因分包合同無效導(dǎo)致背靠背條款無效，而承擔(dān)業(yè)主欠付工程款無法參照適用“背靠背”條款的不利后果。
若確實出現(xiàn)無效合同的情況，亦可另行在結(jié)算過程中與分包人達成相對獨立于分包合同的“背靠背”結(jié)算協(xié)議等方式，盡可能地規(guī)避諸如甲指分包情況下發(fā)包人欠付工程款的不合理風(fēng)險。
- 結(jié) 語 -
本篇文章與上篇共同構(gòu)成筆者對建設(shè)工程合同“背靠背”條款法律適用問題的研究和思考，以期全面分析、匯總司法實踐中有關(guān)建設(shè)工程“背靠背”條款的法律適用情況。
針對相關(guān)問題如有新的觀點、裁判規(guī)則或是特殊案例，筆者屆時將繼續(xù)對其進行分析、學(xué)習(xí)和研究，爭取厘清相關(guān)問題，以供交流和參考。
筆者僅在現(xiàn)有研究結(jié)論及司法裁判的基礎(chǔ)上，針對“背靠背”的法律適用情況加以匯總、歸納和整理，文中所述觀點并非司法審判的既定結(jié)論，司法實踐中仍要結(jié)合具體案件事實進行分析。
- 本文作者 -
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