反舞弊調(diào)查與刑事偵查之間異同和交叉適用

2022-02-09

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- 引言 -

隨著經(jīng)濟(jì)和科技技術(shù)的發(fā)展，現(xiàn)今舞弊行為的規(guī)模之大、手段之隱蔽給企業(yè)帶來(lái)隱患日益突出，自上世紀(jì)90年代以來(lái)舞弊影響也成全球關(guān)注熱點(diǎn)問(wèn)題。

1995年美國(guó)發(fā)布的威爾斯報(bào)告稱，美國(guó)每年因企業(yè)舞弊行為而導(dǎo)致的直接經(jīng)濟(jì)損失高達(dá)4000億美元。

2015年國(guó)內(nèi)眾多知名企業(yè)在上海共同發(fā)起成立“中國(guó)企業(yè)反舞弊聯(lián)盟”，開啟了國(guó)內(nèi)反舞弊行動(dòng)。

當(dāng)前隨著合規(guī)業(yè)務(wù)的興起，刑事合規(guī)中涉及的相關(guān)法律上的問(wèn)題越來(lái)越熱，藍(lán)海一片，讓我們從刑事合規(guī)這一葉小舟來(lái)探討反舞弊調(diào)查與刑事偵查措施的理解和應(yīng)用。

- 探討 -

一、刑事偵查與反舞弊的概念

刑事偵查是公安機(jī)關(guān)、人民檢察院對(duì)已經(jīng)立案的案件，依照法定程序，收集證據(jù)，證實(shí)犯罪，查獲犯罪人及在偵查中對(duì)犯罪嫌疑人采取的必要強(qiáng)制措施的訴訟活動(dòng)。

企業(yè)管理學(xué)上的舞弊是一個(gè)約定俗成的概念，它是指企業(yè)違反忠實(shí)義務(wù)，為自己或利益關(guān)系人謀取私利的行為統(tǒng)稱。

實(shí)踐中，企業(yè)舞弊行為通常包括：商業(yè)賄賂、職務(wù)侵占、濫用職權(quán)、關(guān)聯(lián)交易以及侵犯商業(yè)秘密等具體方式。

反舞弊就是反對(duì)并整治舞弊行為。

舞弊的漢語(yǔ)定義是指用欺騙的手段做違法亂紀(jì)的事情，使用欺騙的手段舞弊的行為。

通常是指組織管理層實(shí)施，突破現(xiàn)有的會(huì)計(jì)制度規(guī)范，蓄意錯(cuò)誤呈報(bào)、遺漏財(cái)務(wù)報(bào)告中應(yīng)予披露的內(nèi)容或者提供虛假信息而達(dá)到自己舞弊目的。

舞弊又指被審計(jì)單位的管理層、治理層、員工或者第三方使用欺騙的手段獲取不當(dāng)或非法的利益的故意行為。

反舞弊即反對(duì)這些不正當(dāng)行為。

反舞弊調(diào)查部門除了企業(yè)內(nèi)部人員及第三方外，大多數(shù)為由會(huì)計(jì)事務(wù)所，審計(jì)事務(wù)所，律師事務(wù)所的專業(yè)人員組成。

二、刑事偵查與反舞弊調(diào)查的相同點(diǎn)

反舞弊調(diào)查與刑事偵查都是通過(guò)現(xiàn)場(chǎng)和相關(guān)的其他證據(jù)發(fā)現(xiàn)現(xiàn)場(chǎng)和犯罪證據(jù)。通常兩者具有以下共同點(diǎn)：

時(shí)間的緊迫性相同

時(shí)間節(jié)點(diǎn)是破案黃金點(diǎn)，以前將7天作為刑事破案的關(guān)鍵時(shí)間，隨著偵查科技手段提高，黃金期限再延長(zhǎng)，但時(shí)間對(duì)刑事偵查和反舞弊調(diào)查非常重要，因?yàn)殡S著時(shí)間流動(dòng)，證據(jù)保存和自然破壞是客觀的，加上人為的破壞證據(jù)和掩飾、偽造，以及自然性破壞、串供等，大大提高反偵察和反舞弊難度。

雖然每個(gè)案件情況不盡相同，但時(shí)間緊迫性是相同的。

在經(jīng)濟(jì)類犯罪中的偵查涉及和反舞弊一樣的條件，隱蔽性和專業(yè)性較強(qiáng)，但是破案的方向是一樣的，違規(guī)者大多是利用自己專業(yè)知識(shí)和單位管理漏洞，大多通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相或者利用秘密手段進(jìn)行違法和犯罪活動(dòng)。

目的相同

即最大限度挽回單位損失目的一致，懲罰教育目的一致，反舞弊工作追求同刑法一致的法律效果。

三、刑事偵查與反舞弊調(diào)查的不同點(diǎn)

反舞弊調(diào)查權(quán)不同于刑事偵查權(quán)的強(qiáng)制性和技術(shù)手段的廣泛性以及偵查權(quán)的靈活性，所以反舞弊調(diào)查在現(xiàn)實(shí)中存在很多困難，根據(jù)美國(guó)反舞弊學(xué)中幾種調(diào)查方法，大多通過(guò)反向客戶咨詢、給舞弊者放假、直接約談等方法來(lái)發(fā)現(xiàn)舞弊行為。

其一，舞弊案件大多涉及經(jīng)濟(jì)來(lái)往，資金取向只能通過(guò)舞弊者自己交代，這與刑事偵查行為的直接調(diào)查存在較大不同。

其二，反舞弊調(diào)查手段大多為通過(guò)約談舞弊者和反向客戶調(diào)查，在約談客戶的過(guò)程中，一旦走漏風(fēng)聲，則可能導(dǎo)致舞弊者逃跑或者產(chǎn)生其他風(fēng)險(xiǎn)。

其三，刑事偵查手段和參與人員與反舞弊調(diào)查不同，刑事偵查介入的主動(dòng)性和反舞弊手段的被動(dòng)性不同，刑事案件是通過(guò)控告、舉報(bào)、偵查中發(fā)現(xiàn)、以及自首等去介入，反舞弊調(diào)查大多是企業(yè)或公司內(nèi)部或客戶發(fā)現(xiàn)，以及主動(dòng)定期反舞弊檢查和審計(jì)而介入。

再則參與主體專業(yè)程度也不一樣，刑事偵查一般是具有專門偵查辦案經(jīng)驗(yàn)的公安進(jìn)行偵查，而反舞弊調(diào)查則不是。

刑事偵查手段較為豐富，可調(diào)動(dòng)人員、技術(shù)等資源豐富，各相關(guān)部門都積極配合，而反舞弊調(diào)查則沒有這樣的手段條件。

四、刑事偵查與反舞弊調(diào)查的交叉適用

在約談舞弊中，約談時(shí)間要及時(shí)，同時(shí)還要掌握約談技巧，并考慮約談的安全。

筆者團(tuán)隊(duì)在進(jìn)行約談的時(shí)候，通常會(huì)提前設(shè)計(jì)好約談的框架內(nèi)容，框架內(nèi)容不宜過(guò)于細(xì)致，因?yàn)榧?xì)致的約談方案不利于靈活調(diào)查。

其次，反舞弊調(diào)查方案也包括需要與對(duì)方簽訂相關(guān)的保密協(xié)議。

最后需要提前了解涉嫌舞弊者的詳細(xì)情況，選擇好突破方向，比如性格、涉舞弊情況等等，基本的調(diào)查原則是：

1. 先秘密，后公開；

2. 先外圍，后中心；

3. 先實(shí)物，后言辭。

做到各個(gè)擊破可以達(dá)到事半功倍之功效。

舞弊調(diào)查方式之一的詢問(wèn)筆錄的制作，可以借鑒刑事偵查中的筆錄制定的要求：

1. 筆錄的清晰性和有效性，制作好詢問(wèn)筆錄的詢問(wèn)大綱，簡(jiǎn)短明了，思路清晰，避免誘導(dǎo)性發(fā)問(wèn)或騙取性發(fā)問(wèn)。

2. 詢問(wèn)筆錄的要素要完整，一般以犯罪的構(gòu)成要件設(shè)計(jì)框架制作詢問(wèn)，保證意思和要素的不缺失不遺漏。這種可以直接也可以迂回的邏輯方式進(jìn)行。

3. 詢問(wèn)筆錄盡量保持應(yīng)答者的語(yǔ)言來(lái)記錄，同時(shí)詢問(wèn)者人數(shù)不少于二人。

在反舞弊工作中遇到的被調(diào)查方一般都是有一定知識(shí)的專業(yè)人員，如何獲得理想的調(diào)查結(jié)果，這就考驗(yàn)專業(yè)反舞弊調(diào)查人員的專業(yè)素養(yǎng)。

調(diào)查人員需要應(yīng)用心理學(xué)、犯罪心理學(xué)等知識(shí)制定偵查詢問(wèn)策略。

在調(diào)查時(shí)候不要因想獲得要調(diào)查的結(jié)果而急于開口，要提前對(duì)被調(diào)查者進(jìn)行盡調(diào)，例如成長(zhǎng)經(jīng)歷、知識(shí)構(gòu)造、個(gè)人性格和嗜好等。

在調(diào)查中，調(diào)查者要有風(fēng)險(xiǎn)防控意識(shí)，避免先入為主的調(diào)查和詢問(wèn)，以及指問(wèn)、誘導(dǎo)性發(fā)問(wèn)，更不容許暴力性調(diào)查，要保障被調(diào)查者的人身自由和人格權(quán)力，避免非法拘禁、故意傷害、侮辱、侵犯公民個(gè)人信息等涉嫌罪名產(chǎn)生。

- 結(jié) 語(yǔ) -

在分析反舞弊和刑事偵查異同基礎(chǔ)上，在反舞弊調(diào)查時(shí)，結(jié)合偵查詢問(wèn)技巧，注意調(diào)查者的風(fēng)險(xiǎn)防控意識(shí)，同時(shí)，企業(yè)應(yīng)建立對(duì)應(yīng)反舞弊調(diào)查機(jī)制，不斷修繕企業(yè)合規(guī)管理體系，讓反舞弊成為企業(yè)正常經(jīng)營(yíng)中的有效內(nèi)控保護(hù)措施，從而達(dá)到企業(yè)所預(yù)期的合規(guī)效果。

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