動(dòng)態(tài)與觀點(diǎn)
- 前言 -
在專利的授權(quán)和確權(quán)程序中，常常涉及到權(quán)利要求是否具備創(chuàng)造性的判斷。而在創(chuàng)造性的評判過程中，最關(guān)鍵也是最難的一步就是判斷現(xiàn)有技術(shù)整體上是否給出某種技術(shù)啟示。而實(shí)踐中，現(xiàn)有技術(shù)中除了包括那些能夠和最接近現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行結(jié)合的技術(shù)，也有可能包括使本領(lǐng)域技術(shù)人員偏離該發(fā)明的技術(shù)，因此申請人或?qū)＠麢?quán)人通常會(huì)在授權(quán)確權(quán)程序中主張“使本領(lǐng)域技術(shù)人員偏離該發(fā)明的技術(shù)”給出了“相反的技術(shù)教導(dǎo)”，從而主張專利具備創(chuàng)造性。雖然“相反的技術(shù)教導(dǎo)”這樣的用語并沒有直接規(guī)定在《專利審查指南》中，但是在實(shí)務(wù)中仍然對專利創(chuàng)造性的判斷產(chǎn)生了很大的影響，同時(shí)也是申請人與審查員、無效請求人與專利權(quán)人之間最容易發(fā)生分歧的一點(diǎn)。 - 探討 - 一、何謂“相反的技術(shù)教導(dǎo)” 相反的技術(shù)教導(dǎo)，其應(yīng)當(dāng)是相對于技術(shù)教導(dǎo)或者技術(shù)啟示而言的，通常現(xiàn)有技術(shù)中存在技術(shù)啟示是指在現(xiàn)有技術(shù)中給出了將區(qū)別技術(shù)特征應(yīng)用到該最接近的現(xiàn)有技術(shù)以解決其存在的技術(shù)問題的啟示。這主要通過兩個(gè)方面進(jìn)行判斷：①現(xiàn)有技術(shù)整體上是否給出了區(qū)別技術(shù)特征相應(yīng)的手段以及該手段在現(xiàn)有技術(shù)中所起的作用與在本發(fā)明中相同；②現(xiàn)有技術(shù)公開的區(qū)別技術(shù)特征能夠和最接近現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行結(jié)合得到本發(fā)明技術(shù)方案。 同樣，我們認(rèn)為相反的技術(shù)教導(dǎo)至少應(yīng)該是在上述兩個(gè)環(huán)節(jié)存在有明確的相反教導(dǎo)，具體分為以下兩種： 1. 其中一篇現(xiàn)有技術(shù)明確排除了區(qū)別技術(shù)特征，也即某篇現(xiàn)有技術(shù)和本專利針對同一技術(shù)手段在同一方面是否具有作用的觀點(diǎn)截然相反。 對于“技術(shù)教導(dǎo)”而言，其主要強(qiáng)調(diào)的是現(xiàn)有技術(shù)中公開了“技術(shù)手段A”→“作用B”，所以其對應(yīng)的相反技術(shù)教導(dǎo)應(yīng)當(dāng)是“技術(shù)手段A” ≠ “作用B”（即技術(shù)手段A不具有作用B），即認(rèn)為該技術(shù)手段完全不具備其在本專利中所起到的作用，而不是該技術(shù)手段存在一些缺陷。 在(2018)京行終3199號(hào)案例中，本專利權(quán)利要求與最接近現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別特征為“一種透明基片，所述基片配備有至少一個(gè)阻擋層用于阻擋堿金屬元素，該阻擋層被插入到所述基片和所述電極之間”。本專利設(shè)置阻擋層的目的是避免鈉對于鉬基導(dǎo)電層及吸收劑層產(chǎn)生侵蝕作用，而對比文件1的觀點(diǎn)則是鈉對于吸收劑層的生長具有有益作用，因此，不應(yīng)阻擋鈉進(jìn)入該層。由此可見，本專利和對比文件1對于鈉在其技術(shù)方案中所起到的作用明顯相反，其對于同一個(gè)技術(shù)手段的作用具有完全不同的觀點(diǎn)，對比文件1顯然具有相反的技術(shù)教導(dǎo)。 實(shí)際上，我們可以看出這種情況下的相反技術(shù)教導(dǎo)，有點(diǎn)類似于技術(shù)偏見。技術(shù)偏見強(qiáng)調(diào)的是某段時(shí)間、某個(gè)技術(shù)領(lǐng)域、技術(shù)人員對某個(gè)技術(shù)問題普遍存在的、偏離客觀事實(shí)的認(rèn)識(shí)，而這種情況的相反技術(shù)教導(dǎo)則是其中某一篇現(xiàn)有技術(shù)作者對某個(gè)技術(shù)問題的偏見，雖然其對某個(gè)技術(shù)問題的認(rèn)識(shí)偏離客觀事實(shí)，但是該認(rèn)識(shí)并非是大多數(shù)技術(shù)人員對該技術(shù)問題共同的認(rèn)識(shí)，不過卻足以阻止本領(lǐng)域技術(shù)人員將其公開的技術(shù)特征的相應(yīng)手段結(jié)合到最接近現(xiàn)有技術(shù)中，也即能夠構(gòu)成相反的技術(shù)教導(dǎo)。 2. 相反的教導(dǎo)是指那些明確公開的區(qū)別特征與最接近的現(xiàn)有技術(shù)無法結(jié)合得到本專利技術(shù)方案，或者是如果強(qiáng)行結(jié)合需要進(jìn)行的改變將會(huì)使現(xiàn)有技術(shù)中的發(fā)明被改變得不適于實(shí)現(xiàn)它的目的。 在(2016)京行終3370號(hào)案例中，本專利相對最接近現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別特征為“二向色元件,其被設(shè)置在所述波長轉(zhuǎn)換材料和所述光源之間,所述二向色元件透射所述激發(fā)光（藍(lán)光）和反射由所述波長轉(zhuǎn)換材料發(fā)出的光”。而證據(jù)2中公開的反射膜針對的光源是紫外光源，其能夠反射可見光并透射紫外光，而本專利和證據(jù)1的光源是藍(lán)色光源，顯然，證據(jù)2中的反射膜不能被應(yīng)用到證據(jù)1中并與證據(jù)1進(jìn)行結(jié)合，而且證據(jù)2公開的反射膜本身也排除了應(yīng)用在藍(lán)色光源上的可能性，兩者之間肯定無法結(jié)合得到本專利技術(shù)方案，即使是強(qiáng)行結(jié)合得到的技術(shù)方案也不能實(shí)現(xiàn)其目的，也即證據(jù)2給出了與本專利相反的技術(shù)教導(dǎo)。 二、“相反的技術(shù)教導(dǎo)”適用過程中存在的一些誤區(qū) 1. 專利權(quán)人經(jīng)常以現(xiàn)有技術(shù)尤其是最接近的現(xiàn)有技術(shù)中記載的一些關(guān)于區(qū)別技術(shù)特征的“否定的”或“負(fù)面的”信息描述而主張現(xiàn)有技術(shù)中存在“相反的技術(shù)教導(dǎo)”，實(shí)際上該信息只是對區(qū)別技術(shù)特征自身缺陷的客觀描述，并不涉及發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題，也不會(huì)影響區(qū)別技術(shù)特征與最接近的現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行結(jié)合，并不構(gòu)成“相反的技術(shù)教導(dǎo)”。 2. 不同的發(fā)明創(chuàng)造有不同的側(cè)重點(diǎn)，發(fā)明目的也不同，現(xiàn)有技術(shù)中關(guān)于區(qū)別技術(shù)特征的負(fù)面描述和記載只是出于其自身發(fā)明目的的考慮，僅僅是由于要解決的問題與本專利不同而沒有采用區(qū)別技術(shù)特征，并非是認(rèn)為區(qū)別技術(shù)特征不能解決本專利實(shí)際解決的技術(shù)問題，因此并不能排除本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)實(shí)際需要去選擇該技術(shù)手段，不構(gòu)成相反的教導(dǎo)。 3. 本領(lǐng)域技術(shù)人員并不會(huì)僅僅因?yàn)楝F(xiàn)有技術(shù)中公開的優(yōu)選實(shí)施例就導(dǎo)致其不會(huì)使用比優(yōu)選實(shí)施例相對較差的技術(shù)手段，其不構(gòu)成相反的技術(shù)教導(dǎo)。也即產(chǎn)品不會(huì)因?yàn)樵谀承Ρ任募斜幻枋鰹檩^差而獲得專利保護(hù)。這種情況下對比文件只是客觀陳述了現(xiàn)有技術(shù)中已知的事實(shí)，并不能夠說明其給出了相反技術(shù)教導(dǎo)而使得專利具備創(chuàng)造性。 - 結(jié)語 - 相反的技術(shù)教導(dǎo)通常被專利權(quán)人或申請人用來爭辯發(fā)明的創(chuàng)造性，但是，由于技術(shù)啟示是在現(xiàn)有技術(shù)整體上進(jìn)行判斷的，因此，要具體分清現(xiàn)有技術(shù)中是出于不同目的考慮而對不同功能進(jìn)行取舍，還是對同一技術(shù)手段是否能實(shí)現(xiàn)同一作用而有不同看法，只有站位本領(lǐng)域技術(shù)人員通過現(xiàn)有技術(shù)整體的角度考慮才能得出更加準(zhǔn)確的判斷。
