動(dòng)態(tài)與觀點(diǎn)
引言
投資協(xié)議是私募股權(quán)投融資中不可或缺的一部分，它為投資者與初創(chuàng)公司之間的關(guān)系提供了明確的法律框架。協(xié)議詳細(xì)規(guī)定了資金的使用、股權(quán)的分配、管理控制權(quán)的安排以及利潤的分配機(jī)制，確保了雙方的利益和義務(wù)都得到公平對(duì)待。對(duì)于初創(chuàng)公司來說，一個(gè)良好的投資協(xié)議不僅能夠吸引更多的投資者，還能在公司未來發(fā)展中避免潛在的法律糾紛和經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。
對(duì)創(chuàng)始人而言，投資協(xié)議尤為重要。它不僅關(guān)系到他們?cè)诠局械墓蓹?quán)比例和控制權(quán)，還直接影響到他們的長期利益和公司的戰(zhàn)略方向。通過明確的條款，創(chuàng)始人可以確保在吸引資金的同時(shí)，保留對(duì)公司足夠的控制權(quán)，以實(shí)現(xiàn)其愿景和長遠(yuǎn)目標(biāo)。此外，投資協(xié)議中的條款還可以為創(chuàng)始人提供一定的保護(hù)，確保他們?cè)诿鎸?duì)不利情況時(shí)有一定的退出機(jī)制，從而減少風(fēng)險(xiǎn)。
投資協(xié)議中，股東協(xié)議是確保各方利益平衡、明確權(quán)利義務(wù)的關(guān)鍵文件。經(jīng)過梳理市面上活躍的市場(chǎng)化私募股權(quán)機(jī)構(gòu)慣用的投資協(xié)議，結(jié)合我們參與的上百起案例，總結(jié)如下10大審核要點(diǎn)，提請(qǐng)創(chuàng)始人注意。
探討
一、應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同輪次的投資人
雖然細(xì)節(jié)，但很重要
在協(xié)議的首部，關(guān)注協(xié)議簽約主體信息：不同輪次的投資人享有的優(yōu)先權(quán)利不一致。在公司發(fā)展持續(xù)變優(yōu)的情況下，后輪次的投資估值變高，投資人相應(yīng)地對(duì)優(yōu)先權(quán)的要求也更高。這需要在股東協(xié)議中進(jìn)行明確區(qū)分，用不同的簡稱指代不同輪次的投資人，確保條款的清晰執(zhí)行。
二、董事會(huì)條款
核心：始終要保持創(chuàng)始股東始終占據(jù)多數(shù)席位
可爭(zhēng)取的空間：
值得注意的是，新公司法修訂后，體現(xiàn)出董事會(huì)作為執(zhí)行機(jī)關(guān)的實(shí)際功用，董事會(huì)在公司日常治理中將具有更重要的作用。建議創(chuàng)始人關(guān)注其在董事會(huì)中的表決權(quán)比例，及決策的效率及靈活性；前者關(guān)涉到創(chuàng)始人對(duì)公司經(jīng)營事項(xiàng)的決策力度，后者盡可能避免因決策冗余而錯(cuò)失公司發(fā)展機(jī)遇。
建議創(chuàng)始人重點(diǎn)關(guān)注的事項(xiàng)如下：
第一，董事會(huì)議事規(guī)則：根據(jù)新公司法的規(guī)定，會(huì)議召開和表決可以采用電子通信形式。實(shí)操中，可以靈活的采取視頻、電話等遠(yuǎn)程溝通形式；為避免疑義與爭(zhēng)端，爭(zhēng)取簽署書面決議的表決方式；
第二，爭(zhēng)取董事會(huì)否決權(quán)事項(xiàng)不宜過多且可施加相關(guān)數(shù)量金額方面的限制；
第三，對(duì)于跟投方，可給董事會(huì)觀察員而非董事會(huì)成員資格；
第四，避免多輪投資人的一票否決權(quán)。
三、限制性股權(quán)條款
通常是指創(chuàng)始股東持有的公司股權(quán)隨其為公司持續(xù)服務(wù)的時(shí)間而逐步兌現(xiàn)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，近五年來，我國每年有一半以上早期的VC/PE項(xiàng)目會(huì)約定限制性股權(quán)條款，兌現(xiàn)期通常為3-5年。
可爭(zhēng)取的空間：
第一，爭(zhēng)取對(duì)創(chuàng)始人股東不設(shè)置限制性股權(quán)安排；
第二，如設(shè)置限制性股權(quán)條款，可嘗試爭(zhēng)取如下事項(xiàng)：
1、爭(zhēng)取縮短解禁期；
2、爭(zhēng)取將按年解禁修改為按季度解禁，按月解禁等對(duì)創(chuàng)始人更有利的形式；
3、爭(zhēng)取減少限制性股權(quán)的額度。
四、股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制條款
股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制條款意為確保創(chuàng)始人與公司強(qiáng)綁定。一般情況下，投資人都會(huì)要求此條款。
可爭(zhēng)取的空間：
第一，為創(chuàng)始人設(shè)置充分的例外情形：如爭(zhēng)取創(chuàng)始人轉(zhuǎn)股豁免的比例；爭(zhēng)取創(chuàng)始人轉(zhuǎn)讓一定比例的股份給指定繼承人或配偶。
第二，如果存在多個(gè)投資方，可以爭(zhēng)取僅需要領(lǐng)投方的同意即可轉(zhuǎn)讓股權(quán)。
五、優(yōu)先購買權(quán)條款
應(yīng)明確：某輪次的投資人是否享有優(yōu)先購買權(quán)以及超額優(yōu)先購買權(quán)。
可爭(zhēng)取的空間：
第一，優(yōu)先購買的對(duì)價(jià)匹配屆時(shí)融資估值，盡可能“高賣”；
第二，爭(zhēng)取對(duì)投資人的優(yōu)先購買權(quán)額度設(shè)定上限；
第三，爭(zhēng)取優(yōu)先購買權(quán)的例外情形，例如股權(quán)激勵(lì)。
第四，優(yōu)先購買權(quán)的轉(zhuǎn)讓限制：確保優(yōu)先購買權(quán)本身不能輕易地被轉(zhuǎn)讓給第三方，這可以防止未經(jīng)創(chuàng)始人同意的情況下，新的未知方突然成為公司股東。
六、共同出售權(quán)條款
共同出售權(quán)是一項(xiàng)跟隨特定股東對(duì)外出售公司股權(quán)的權(quán)利。
可以設(shè)定觸發(fā)共同出售權(quán)的例外情形：
第一，小額股權(quán)轉(zhuǎn)讓：在創(chuàng)始股東出售股權(quán)后仍持有公司【 】%以上股權(quán)的，在不影響其對(duì)公司控制權(quán)的前提下，不觸發(fā)；
第二，特定對(duì)象轉(zhuǎn)讓：股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃轉(zhuǎn)股或向關(guān)聯(lián)方轉(zhuǎn)股，不觸發(fā)；
第三，股東間相互轉(zhuǎn)讓：如果股權(quán)轉(zhuǎn)讓是在現(xiàn)有股東之間進(jìn)行，且不涉及外部第三方，這種轉(zhuǎn)讓可能被排除在共同出售權(quán)的觸發(fā)條件之外。這允許股東之間根據(jù)內(nèi)部協(xié)議調(diào)整他們的股權(quán)結(jié)構(gòu)，而不觸發(fā)共同出售權(quán)；
第四，家族成員轉(zhuǎn)讓：在一些協(xié)議中，股東可能被允許將股份轉(zhuǎn)讓給自己的家族成員（如配偶、子女或父母）而不觸發(fā)共同出售權(quán)；
第五，戰(zhàn)略伙伴或聯(lián)盟：在特定情況下，如果股份轉(zhuǎn)讓給公司的戰(zhàn)略伙伴或?yàn)榱私⒛撤N戰(zhàn)略聯(lián)盟而進(jìn)行，且這種轉(zhuǎn)讓對(duì)公司的長期發(fā)展具有積極意義，這種情況可能被設(shè)計(jì)為不觸發(fā)共同出售權(quán)；
第六，特殊情況轉(zhuǎn)讓：因不可抗力、繼承、司法執(zhí)行等原因向第三方轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，不觸發(fā)。
七、回購權(quán)條款
回購權(quán)行權(quán)期限與失權(quán)，司法實(shí)踐比紙面上更為復(fù)雜。
近年來由于投資人難以通過公司IPO而成功脫身，回購成為投資人極為重視的條款。相對(duì)應(yīng)地，回購也成為創(chuàng)始人極為關(guān)注的責(zé)任條款之一。
可爭(zhēng)取的空間：
第一，回購的義務(wù)人，爭(zhēng)取僅為公司，并不連帶創(chuàng)始人；
第二，回購的觸發(fā)情形，爭(zhēng)取為合理事項(xiàng)；在較后輪次中，針對(duì)回購觸發(fā)事項(xiàng)可再次談判確定，以替代之前回購觸發(fā)情形；
第三，鑒于回購的形成權(quán)與請(qǐng)求權(quán)之爭(zhēng)，爭(zhēng)取約定一個(gè)行權(quán)期權(quán)，如回購事件發(fā)生后的一定期限內(nèi)投資方不行權(quán)，就喪失基于該事件回購的權(quán)利。
八、優(yōu)先清算權(quán)條款
優(yōu)先清算條款一旦觸發(fā)，公司的發(fā)展經(jīng)營將受到切斷性的重大影響。此條款對(duì)公司的永續(xù)經(jīng)營具有重大意義。
可爭(zhēng)取的空間：
第一，限制優(yōu)先清算權(quán)的觸發(fā)條件，視同清算事件的范圍不應(yīng)過大。
第二，參與式優(yōu)先清算權(quán)的限制：參與式優(yōu)先清算權(quán)允許投資人在獲得其優(yōu)先清算額度之后，還能按照其在公司中的股權(quán)比例，與普通股東一同分享公司剩余價(jià)值。創(chuàng)始人應(yīng)爭(zhēng)取限制或完全排除參與式優(yōu)先清算權(quán)，以避免在公司價(jià)值分配時(shí)過度偏向投資人。
第三，封頂條款：設(shè)置一個(gè)封頂條款，即無論優(yōu)先股股東通過優(yōu)先清算權(quán)獲得的回報(bào)達(dá)到多少，都不會(huì)超過公司總銷售額的一個(gè)特定百分比。
第四，創(chuàng)始人責(zé)任承擔(dān)的上限：通常投資人會(huì)要求創(chuàng)始人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，爭(zhēng)取約定補(bǔ)充責(zé)任至多以股權(quán)可變現(xiàn)價(jià)值為限。
九、最惠國條款
最惠國條款意味著本輪投資人在投資額和估值不變的情況下，其權(quán)利會(huì)隨著下一輪融資自動(dòng)擴(kuò)張和升級(jí)。要保護(hù)創(chuàng)始人的利益，對(duì)最惠國條款的處理需要謹(jǐn)慎。
應(yīng)盡量避免接受最惠國條款，即便同意也應(yīng)注意在下一輪融資時(shí)以下一輪投資人的要求或其他合理理由說服本輪投資人放棄行使最惠國條款。
此外，也有一些策略和技巧，保護(hù)創(chuàng)始人權(quán)益：
第一，限制最惠國條款的適用范圍：盡量將最惠國條款的適用限制在特定條件或特定權(quán)利上，而不是讓它廣泛適用于所有未來融資活動(dòng)中的任何條款。這樣可以減少未來融資條款自動(dòng)升級(jí)的風(fēng)險(xiǎn)。
第二，設(shè)定明確的過期條件：在股東協(xié)議中明確設(shè)定最惠國條款的有效期限，如將其限制在下一輪融資或特定時(shí)間內(nèi)。這可以防止條款無限期地影響公司未來所有的融資活動(dòng)。
第三，爭(zhēng)取增加具體的執(zhí)行門檻：設(shè)置一些門檻條件，只有當(dāng)未來融資的條款顯著優(yōu)于當(dāng)前輪次時(shí)，最惠國條款才能被觸發(fā)。這可以防止因?yàn)槲⑿〉臈l款優(yōu)化就導(dǎo)致大規(guī)模權(quán)利變動(dòng)。
十、競(jìng)業(yè)限制條款
競(jìng)業(yè)限制條款是投資協(xié)議中常見的一部分，旨在防止創(chuàng)始人和關(guān)鍵人員在一定時(shí)間內(nèi)與公司的直接競(jìng)爭(zhēng)者合作或創(chuàng)辦競(jìng)爭(zhēng)公司。對(duì)于創(chuàng)始人來說，競(jìng)業(yè)限制如果過寬，會(huì)影響創(chuàng)始人自行投資或經(jīng)營其他業(yè)務(wù)。
可爭(zhēng)取的空間：
第一，明確定義“競(jìng)爭(zhēng)”：要求交易文件中對(duì)“競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手”和“競(jìng)爭(zhēng)活動(dòng)”有明確、狹窄的定義。避免過于寬泛的定義，以免限制創(chuàng)始人未來的職業(yè)發(fā)展機(jī)會(huì)和業(yè)務(wù)范圍；
第二，限制適用范圍：爭(zhēng)取將競(jìng)業(yè)限制條款的適用范圍限定在特定的地理區(qū)域、特定的業(yè)務(wù)領(lǐng)域和有限的時(shí)間內(nèi)。這有助于保護(hù)創(chuàng)始人在條款過期后的自由職業(yè)選擇權(quán)；
第三，注意人員涵蓋范圍，盡量爭(zhēng)取減少負(fù)有競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的人數(shù)；
第四，明確例外情況：爭(zhēng)取在協(xié)議中列明例外情況，允許創(chuàng)始人在特定條件下參與某些被視為“競(jìng)爭(zhēng)”的活動(dòng)。例如，可以參與某些業(yè)務(wù)領(lǐng)域的投資，但不直接參與經(jīng)營或決策過程；
第五，爭(zhēng)取支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
結(jié)語
在本篇文章中，我們精心挑選并解析了十個(gè)至關(guān)重要的注意事項(xiàng)，同時(shí)揭示了條款中隱藏的靈活操作空間。請(qǐng)牢記，在現(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜多變中，這些條款不是刻板不變的；它們可以根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行創(chuàng)意性的調(diào)整，從而更加生動(dòng)豐富。此外，特別值得關(guān)注的是，在法律界的深入實(shí)踐中，對(duì)于優(yōu)先權(quán)的本質(zhì)及條款執(zhí)行的可能性，存在著廣泛的討論和不同的理解。這就促使我們必須針對(duì)具體案例，進(jìn)行深入的分析和討論，以確保我們的決策既具備法律的精確性，又不失靈活性和實(shí)用性。
免責(zé)聲明：本文僅為分享、交流、學(xué)習(xí)之目的，不代表恒都律師事務(wù)所的法律意見或?qū)Ψ傻慕庾x，任何組織或個(gè)人均不應(yīng)以本文全部或部分內(nèi)容作為決策依據(jù)，因此造成的后果將由行為人自行負(fù)責(zé)。
本文作者
