動態(tài)與觀點
取保候?qū)徥切淌略V訟中一項非常重要的非羈押性強制措施，依法規(guī)范適用取保候?qū)彛瑢τ谧鹬睾捅Ｕ先藱?quán)、節(jié)約司法資源、保障刑事訴訟活動順利進行具有重要意義。
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部聯(lián)合修訂了1999年印發(fā)的《關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》，并于2022年9月21日發(fā)布。該修改契合了近些年刑事案件輕緩化的結(jié)構(gòu)變化，體現(xiàn)了寬嚴相濟刑事政策及少捕慎訴慎押的刑事司法政策。
鑒于目前我國審前羈押率依舊較高，如何合理降低審前羈押率還需制定一攬子的推進計劃。
-引 言-
我國《刑事訴訟法》規(guī)定的強制措施有五種，分別是拘傳、取保候?qū)?、拘留、監(jiān)視居住和逮捕。隨著刑事案件進程不斷推進，在審判前對被告人的強制措施主要有取保候?qū)徍痛秲煞N。降低審前羈押率主要就是提高取保候?qū)徳趶娭拼胧┲械倪m用占比，降低逮捕在案件中的適用占比。
近些年，隨著寬嚴相濟刑事政策的不斷提出以及少捕慎訴慎押刑事司法政策的推進，如何降低審前羈押率成為了學界及司法界熱議的話題。
2022年9月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部發(fā)布了《關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》，該規(guī)定契合了近些年司法實務中刑事案件輕緩化的結(jié)構(gòu)變化，體現(xiàn)了寬嚴相濟刑事政策及少捕慎訴慎押的刑事司法政策。
-探 究-
《關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》
修改的必要性
隨著社會的不斷發(fā)展，我國刑事犯罪形態(tài)也在發(fā)生變化。像殺人、搶劫這些嚴重的暴力犯罪案件比例急劇下降，像危險駕駛罪、危害經(jīng)濟秩序類犯罪、盜竊罪這樣一些輕微案件大幅攀升。
通過最高人民檢察院發(fā)布的20年（1999年至2019年）來中國刑事案件的變化情況來看，從1999年至2019年，檢察機關(guān)起訴嚴重暴力犯罪從16.2萬人降至6萬人，年均下降4.8%；被判處三年有期徒刑以上刑罰的占比從45.4%降至21.3%。[1]也就是說我國80%左右的刑事案件都是判處三年以下有期徒刑的輕罪案件。
在這種情況下，司法實踐中，逮捕這一強制措施的適用就大大降低，逮捕措施的降低必然引起取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住的增多。而實踐中監(jiān)視居住的適用情形比較特殊，適用率很低，所以這就導致取保候?qū)徱呀?jīng)成為當下中國刑事訴訟中第一重要的強制措施。
而之前《關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》印發(fā)于1999年，已經(jīng)嚴重不能適應我國刑事案件的新變化，不足以滿足現(xiàn)實需求，“供需矛盾”異常突出，且未跟上刑事訴訟法修訂的腳步，故《關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》是亟待修訂的。
《關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》
修改的亮點
《關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》對取保候?qū)彽囊话阋?guī)定、決定、執(zhí)行、變更、解除、責任等方面做出了規(guī)定。
重點對以下四個方面進行了修改，一是進一步明確了取保候?qū)彽倪m用條件，二是進一步強化對被取保候?qū)徣说膱?zhí)行監(jiān)督，三是解決取保候?qū)張?zhí)行中遇到的具體問題，四是進一步規(guī)范取保候?qū)彽墓ぷ縻暯印?br/>
上述修改中，筆者認為取保候?qū)忂m用條件的變化和新增異地執(zhí)行具體程序是修改的亮點。
（一）修改了取保候?qū)忂m用條件
新修訂的《關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》第三條規(guī)定：“對于采取取保候?qū)徸阋苑乐拱l(fā)生社會危險性的犯罪嫌疑人，應當依法適用取保候?qū)?。”這條規(guī)定與現(xiàn)行刑事訴訟法相比，做了一些變更。
刑事訴訟法第六十七條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)對有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候?qū)彛骸ǘ┛赡芘刑幱衅谕叫桃陨闲塘P，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的?！?br/>
經(jīng)對比可以發(fā)現(xiàn)，新修訂的《關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》將刑事訴訟法的“可以”變成了“應當”，將“不致發(fā)生社會危險性”變更成了“足以防止發(fā)生社會危險性”。
刑事訴訟法規(guī)定的“可以”取保候?qū)?，是一種選擇性的規(guī)范，可以取保候?qū)?，也可以不取保候?qū)?，這給了司法辦案人員一定的自由裁量權(quán)。而“應當”取保候?qū)?，是硬性的?guī)范，只要犯罪嫌疑人滿足取保候?qū)彽臈l件，那么就應當取保候?qū)彛瑳]有選擇的余地。
另一處修改是將“不致發(fā)生”改成了“足以防止”，這里涉及到證據(jù)標準的問題?！安恢掳l(fā)生”是否定性的證據(jù)特征，指現(xiàn)有的證據(jù)表明不會有社會危險性?！白阋苑乐埂笔强隙ㄐ缘淖C據(jù)特征，只要現(xiàn)有證據(jù)能夠保證不會發(fā)生社會危險性，就應該取保候?qū)?。[2]
（二）新增異地執(zhí)行具體程序
隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，人口流動速度加快，流動人口犯罪逐步增多。雖然刑事訴訟法并未明確規(guī)定流動人口是判斷逮捕社會危險性的條件，但在司法實踐中卻對犯罪嫌疑人是適用取保候?qū)忂€是逮捕有重大影響。
北京市一法官坦言：“取保的隱性條件是戶籍在本市的居民，這個與地域歧視沒有關(guān)系，主要考慮戶籍地在北京的居民取保候?qū)徶蟾菀妆O(jiān)管，更不容易脫保。”
實踐中偵查卷宗中常會出現(xiàn)“戶籍不在本地”“在本地無固定住所（無房產(chǎn)）”等證據(jù)材料，用以證明犯罪嫌疑人、被告人有社會危險性，有逮捕的必要，這直接導致了流動人口的高羈押率。
這在全國檢察機關(guān)的辦案數(shù)據(jù)中也有所體現(xiàn)，如2018年廣東（84.1%）、上海（72.91%）、北京（70.31%）、海南（74.96%）等經(jīng)濟發(fā)達、流動人口多的地區(qū)，捕訴率明顯高于全國平均水平（62.42%）。[3]
新修訂的《關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》，規(guī)定了被取保候?qū)徣司幼〉卦诋惖氐?，或者居住地變更時，執(zhí)行機關(guān)與當?shù)嘏沙鏊鶇f(xié)作執(zhí)行的機制，這從一定程度上解決了流動人口犯罪適用取保候?qū)徶髨?zhí)行的問題，可以大大降低流動人口的高羈押率，有利于落實少捕慎訴慎押政策。
如何合理降低審前羈押率
刑事訴訟法經(jīng)過兩輪修改，已經(jīng)形成了比較完善的羈押制度，對我國審前羈押率的降低起到了積極作用。
但從2012年以來全國捕訴率變化趨勢來看，除了2020年、2021年因疫情影響捕訴率在50%左右，其余年份捕訴率一直在60%上下波動。降低申請羈押率似乎遇到了“瓶頸”。
新修訂的《關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》在取保候?qū)忂m用條件的變化和新增異地執(zhí)行具體程序，雖然在一定程度上可能會降低審前羈押率，但要讓未決羈押成為例外而非一般原則，打破以往夠罪即捕的慣例，還需要從多角度、多方面進行改革。
（一）強化未決羈押應為例外而非一般原則的意識
根據(jù)聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》第9條規(guī)定，“等候?qū)徟械娜耸鼙O(jiān)禁不應作為一般規(guī)則”，第14條規(guī)定，“受刑事控告者，在未依法證實有罪之前，應有權(quán)被視為無罪?！睋?jù)此，犯罪嫌疑人和被告人在法院做出有罪判決前所享有的權(quán)利應當近似于無罪之人，未決羈押應為例外而非一般原則。[4]
而在我國，由于司法機關(guān)的職能定位和各種體制的影響，要讓司法人員形成未決羈押為例外的意識還有很長一段路要走。
不少偵查人員坦言，“盡管知道要堅持‘少捕慎押’的辦案理念，但對犯罪嫌疑人采取羈押措施在案件突破、節(jié)約辦案成本等方面有著很大的優(yōu)勢，不捕、不押會導致串供、串證行為，從而使定案證據(jù)難以獲得，追訴犯罪將變得困難?！?/p>
也有檢察官表示，“在辦理‘可捕可不捕’案件時，從便于犯罪嫌疑人到案、避免辦案風險、簡便辦案流程方面考慮，更愿意做出逮捕的決定?！?/p>
由此可見，依法“可捕可不捕的不捕”的司法辦案理念的落實落地不僅僅是要有認知，更重要的是落實到司法辦案中去。
（二）調(diào)整取保候?qū)忂m用條件
偵查人員提起批準逮捕申請，檢察官決定是否逮捕都要以法律為準繩，如果刑事訴訟法就有關(guān)取保候?qū)忂m用條件做出調(diào)整，司法人員的理念也會隨之而變。
我國刑事訴訟法對取保候?qū)彽臈l件規(guī)定為，“可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的，可以取保候?qū)??！?/p>
我國刑法規(guī)定有期徒刑最低為6個月，即只要可能判處6個月以上刑期的，都有可能被逮捕。這就導致大量判處3年以下刑期的輕罪案件在強制措施的適用上落入了司法人員的自由裁量范圍內(nèi)。
很多學者呼吁，“對于所占比例較大的輕微刑事案件，羈押適用有違悖比例原則之嫌，故需予以嚴格限制。替代性的辦法是提高取保候?qū)彽倪m用率?！盵5]
考察域外法治國家、地區(qū)羈押的刑罰條件設(shè)置，一般都遵循比例原則的要求，對于輕罪案件堅持羈押例外原則，普遍設(shè)置了較高的刑罰條件。
如法國“先行羈押”刑罰條件是“受查人當處重罪之刑罰或者受查人當處3年或3年以上監(jiān)禁刑之輕罪刑罰”[6]， 意大利預防性羈押措施的刑罰條件是“依法應當判處5 年以上有期徒刑的既遂或者未遂犯罪”，[7]我國臺灣地區(qū)羈押的刑罰條件是“最輕基本刑為5年以上有期徒刑之罪”。[8]
綜合考慮我國80%以上案件都是判處3年以下有期徒刑的輕罪案件，適當提高逮捕的條件，將“可能判處有期徒刑以上刑罰”調(diào)整為“可能判處3年以上有期徒刑”，并明確除危害國家安全犯罪、毒品犯罪、有組織犯罪、暴力犯罪等嚴重影響社會穩(wěn)定、安寧的特定犯罪除外，對可能判處3年有期徒刑以下刑罰及可能適用緩刑的犯罪嫌疑人、被告人不得批準逮捕。[9]
如此，可有效將輕罪案件分流，也有利于司法人員依法樹立少捕慎押的辦案理念，合理降低審前羈押率。
（三）發(fā)揮司法機關(guān)考核指標的作用
如何更快更好的將“少捕慎捕”的司法理念真正落實到司法辦案過程中去？除了合理調(diào)整取保候?qū)忂m用條件外，司法機關(guān)考核指標的引領(lǐng)作用不可小覷?？己酥笜俗鳛橐痪€辦案機關(guān)的指揮棒，可以轉(zhuǎn)移辦案機關(guān)的工作重心，通過制定一系列考核指標可以達到合理降低審前羈押率的目的。
2012年刑事訴訟法修改前后，公安機關(guān)對逮捕的考核指標經(jīng)歷了從“逮捕打擊人頭數(shù)越多加分越多”到“不構(gòu)成犯罪不捕、非法證據(jù)排除不捕扣分制”。通過扣分制這一懲罰性的考核指標來規(guī)范偵查人員辦案，達到提升辦案質(zhì)量的效果。根據(jù)最高人民檢察院統(tǒng)計的捕訴率來看，2012年之后的捕訴率較2012年之前確實大幅下降。
因此，建議公安機關(guān)可以新增對夠罪無社會危險性不捕、證據(jù)不足不捕等扣分考核指標，引導公安機關(guān)在偵查時注意收集犯罪嫌疑人有無社會危險性的證據(jù)，對無社會危險性的犯罪嫌疑人直接采取取保候?qū)彽膹娭拼胧瑹o需提請檢察機關(guān)批準逮捕。
同時，建議檢察機關(guān)在注重考核不捕率、捕后不訴、捕后輕刑率的基礎(chǔ)上，可將捕后判處三年以下有期徒刑案件的比率作為參考指標，以此提高檢察官對輕罪案件社會危險性的把握能力。
另外可加大對檢察機關(guān)羈押必要性審查的考核力度，引導檢察官對已逮捕案件依職權(quán)定期開展羈押必要性審查工作。
（四）增加辯護律師在取保候?qū)徶贫戎械臋?quán)利
新修訂的《關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》著眼點在于公安機關(guān)，包括檢察機關(guān)對于取保候?qū)彽囊?guī)范與適用，便利的是司法人員的辦案，對于辯護律師在取保候?qū)徶贫戎械臋?quán)利、救濟顯少提及。[10]
這一點辯護律師深有體會，特別是在偵查階段，辯護律師向辦案機關(guān)提交取保候?qū)徤暾?，大部分都是石沉大海，杳無音訊，得到同意的更是少之又少。權(quán)利與權(quán)力存在沖突，權(quán)利易受到權(quán)力的侵蝕，因此，沒有救濟的權(quán)利不是真正的權(quán)利，在權(quán)利受到侵害時為其提供程序救濟是正當程序的核心價值。[11]
因此，有必要通過修改立法的方式增加律師在偵查階段的辯護權(quán)，對律師提出取保候?qū)徤暾埖模瑧斣谌找詢?nèi)作出是否同意的答復，經(jīng)審查不符合取保候?qū)彈l件的，應當書面告知申請人，并說明不同意取保候?qū)彽睦碛?，且辯護人對不同意取保候?qū)徤暾埖臎Q定，可以復議、復核。
只有賦予了辯護人被拒絕取保候?qū)徍蟮某绦蚓葷鷻?quán)利，有后續(xù)的程序?qū)﹀e誤決定進行糾正，低階權(quán)力得到高階權(quán)力的監(jiān)督，取保候?qū)徤暾埆@準的比例才會提高。
（五）適度提高違反取保候?qū)彽倪`法成本
新修訂的《關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》對于違反取保候?qū)徱?guī)定的，應當具結(jié)悔過、重新繳納保證金、提出保證人，或者變更強制措施，違反《治安管理處罰法》的，予以治安管理處罰。
據(jù)調(diào)研，人民檢察院、人民法院對“少捕慎押”政策實施并不積極的主要原因是擔心犯罪嫌疑人、被告人脫保、不能到案。
原最高人民檢察院刑事執(zhí)行檢察廳廳長袁其國指出：“管得住，這是一個非常大的難題。律師在申請取保時可以慷慨激昂的說一大堆理由，但不能保證你的當事人取保后一定不出問題，出了問題律師不承擔責任，誰批捕誰承擔責任，出發(fā)點是不一樣的”。
某法院刑事審判庭法官坦言：“現(xiàn)在法院績效考核有一項是辦理案件的在院時間，如果被告人被取保，很難保障其順利到案。案件審理的在院時間會被拉長，由此導致在目標考評中被扣分”。
由于程序法和實體法均沒有對不按期歸押進行嚴厲的處罰，致使候?qū)徧幽涑杀緲O低、取保候?qū)徣狈ΡＵ蠙C制，更使得決定取保候?qū)彽牟块T擔心犯罪嫌疑人和被告人脫逃而拒絕準許取保候?qū)彙?br/>
由此可以看出，如不能打消取保候?qū)彌Q定部門的擔憂，合理降低審前羈押率的目標將難以實現(xiàn)。打消取保候?qū)彌Q定部門擔憂的一個辦法就是提高犯罪嫌疑人、被告人違反規(guī)定的違法成本。
人都是理性動物，當權(quán)衡利弊后，大多數(shù)行為人會做出理性的選擇。香港特區(qū)《程序條例》第9L條規(guī)定，獲準保釋的人沒有合理的理由而沒有按照法庭的規(guī)定歸押，即屬犯罪，獲準保釋的人有合理的理由而沒有按照法庭的規(guī)定歸押，但沒有在該時間后合理的時間范圍內(nèi)盡快歸押的，即屬犯罪。
筆者認為，我國應該借鑒香港特區(qū)，將在取保候?qū)徠陂g脫保認定為犯罪，如此，將對那些觸犯罪刑較輕的取保候?qū)徣藰?gòu)成極大的心理震懾，能夠保證其按期到案，保障訴訟程序的順利進行。
（六）推廣運用智能技術(shù)輔助手段
消除取保候?qū)彌Q定部門的擔憂的一個辦法是適度提高違反取保候?qū)彽倪`法成本，另一辦法是充分利用大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能等現(xiàn)代科技手段，在節(jié)約取保候?qū)張?zhí)行部門警力的同時，也能實現(xiàn)“管得住”的目的。
司法實踐中，很多地方已經(jīng)開展“非羈碼”試點，通過試點不僅節(jié)約了警力資源，還大幅度降低了羈押率。2020年7月至2021年2月，杭州市范圍內(nèi)1008名執(zhí)行民警使用“非羈碼”管控5908人，平均1名執(zhí)行民警可管控5.86人，有的民警甚至同時管控十余名犯罪嫌疑人，有效節(jié)約了警力資源。以杭州市西湖區(qū)檢察院為例，2020年7月至2021年1月，該院使用“非羈碼”監(jiān)控犯罪嫌疑人，與2019年7月至2020年1月同期相比，羈押率同比下降14.58%，不捕率同比上升14.59%。[12]
由此可見，通過運用“非羈碼”等電子監(jiān)管措施，以往只有“關(guān)起來”才能“管得住”的犯罪嫌疑人，現(xiàn)在也可以全時段、無死角、全方位的監(jiān)管起來，既保障了刑事訴訟順利進行，又拓寬了取保候?qū)彽谋憷?，還極大的節(jié)約了司法資源。建議司法機關(guān)能在試點地區(qū)技術(shù)成熟后擇優(yōu)推廣，這將大幅度降低審前羈押率。
-結(jié) 語-
審前羈押率反映了國家治理能力現(xiàn)代化的水平，體現(xiàn)了在司法環(huán)境中人權(quán)的保障能力。合理降低審前羈押率，提高取保候?qū)彽倪m用比率，同時又能保障訴訟的順利進行，維護社會的安全與穩(wěn)定，這需要政策制定者、司法辦案人員、學者、律師等多方共同參與、攜同推進。
注釋與參考文獻：
[1] 參見時任最高人民檢察院檢察長張軍在2020年5月25日第十三屆全國人民代表大會第三次會議作的《最高人民檢察院工作報告》，1999年至2019年，檢察機關(guān)起訴嚴重暴力犯罪從16.2萬人降至6 萬人，年均下降4.8%被判處三年有期徒刑以上刑罰的占比從45.4%降至21.3%。新類型犯罪增多，“醉駕”取代盜竊成為刑事追訴第一犯罪，擾亂市場秩序犯罪增長19.4倍，生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪增長34.6倍，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪增長56.6倍。
[2] 陳衛(wèi)東：取保候?qū)彽葟娭拼胧┑牧⒎ㄑ馗铩拔覈淌略V訟中的強制措施”論壇回顧。
[3] 參見王子毅：降低審前羈押率的影響因素分析與對策研究，載《中國刑事法雜志》2021年第4期，第112頁。
[4] 卞建林，廖森林：論我國取保候?qū)徶贫鹊耐晟啤诖箨?、香港、臺灣三地的比較分析，載《學術(shù)交流》2012年第9期。
[5] 左衛(wèi)民、馬靜華：偵查羈押制度:問題與出路——從查證保障功能角度分析，載《清華法學》2007年第2期。
[6] 參見孫謙、卞建林、陳衛(wèi)東主編 《世界各國刑事訴訟法·歐洲卷》（上），中國檢察出版社2016年版，第593頁。
[7] 參見孫謙、卞建林、陳衛(wèi)東主編 《世界各國刑事訴訟法·歐洲卷》（上），中國檢察出版社2016年版，第1670頁。
[8] 臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第101條第1項規(guī)定 “被告經(jīng)法官訊問后，認為犯罪嫌疑重大，而有下列情形之一，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執(zhí)行者，得羈押之一、逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者。二、有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據(jù)或勾串共犯或證人之虞者。三、所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪，有相當理由認為有逃亡、湮滅、偽造、變造證據(jù)或勾出共犯或證人之虞者?！?/span>
[9] 參見孫長永主編《中國刑事訴訟法制四十年——回顧、反思與展望》，中國政法大學出版社2021 年版，第356頁。
[10] 參見陳衛(wèi)東：取保候?qū)彽葟娭拼胧┑牧⒎ㄑ馗铩拔覈淌略V訟中的強制措施”論壇回顧。
[11] 卞建林，廖森林：論我國取保候?qū)徶贫鹊耐晟啤诖箨?、香港、臺灣三地的比較分析，載《學術(shù)交流》2012年第9期。
[12] 參見謝添、李洋：《刑事訴訟非羈押人員數(shù)字監(jiān)控的實踐與探索-以浙江省杭州市西湖區(qū)“非羈碼”使用為視角》，載《中國檢察官》2021年第7期第33-37頁。
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