商標(biāo)法欺騙性條款與其他條款的適用沖突問題與研究

“欺騙性條款”與“缺乏顯著性”條款都涉及到商標(biāo)明示或暗示商品的質(zhì)量、功能等特點(diǎn)及產(chǎn)地的情形，均屬于商標(biāo)注冊(cè)的絕對(duì)要件。

要認(rèn)定欺騙性，前提是標(biāo)志對(duì)商品的產(chǎn)地、原料、內(nèi)容、性質(zhì)、功能、用途、特點(diǎn)等具有一定描述性。

如果標(biāo)志本身沒有一定的描述性，則相關(guān)公眾無法將其與商品的產(chǎn)地、原料、內(nèi)容、性質(zhì)、功能、用途、特點(diǎn)等產(chǎn)生聯(lián)系，也就無從誤認(rèn)進(jìn)而被欺騙。

但二者的區(qū)別還是很明顯的，欺騙性商標(biāo)是指能被識(shí)別為商標(biāo)，但在指定商品或服務(wù)上使用會(huì)引起相關(guān)公眾的誤認(rèn)；后者指不被相關(guān)公眾識(shí)別為商標(biāo)，起不到區(qū)分商品或服務(wù)來源作用的標(biāo)志。

不過如前所述，二者在法律適用上最大的區(qū)別在于是否考慮實(shí)際使用情況?！捌垓_性”商標(biāo)是無法通過使用排除欺騙性的，而判斷顯著性分兩個(gè)層次[11]，一是相關(guān)公眾的認(rèn)知，二是標(biāo)志與相關(guān)商品或服務(wù)之間的關(guān)系，若“缺乏顯著性”商標(biāo)通過使用具有了顯著性，是可以核準(zhǔn)注冊(cè)的，即商標(biāo)法第十一條第二款規(guī)定的“獲得顯著性”。

以下“大拇印”案例表現(xiàn)了商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)與法院在針對(duì)“欺騙性”“缺乏顯著性”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存有的差異性，及法院間在程序問題上不同的適用態(tài)度。

郴州大拇印防偽科技有限公司曾在第33類“燒酒 米酒”產(chǎn)品上兩次申請(qǐng)注冊(cè)“大拇印 賣方承諾商標(biāo)假一賠百及圖”商標(biāo)，兩度遭遇商評(píng)委與法院觀點(diǎn)不一的情況。

第一次申請(qǐng)商標(biāo)是在2014年，商評(píng)委與北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，申請(qǐng)商標(biāo)中含有“賣方承諾商標(biāo)假一賠百”文字，使用在“葡萄酒”等商品上易使相關(guān)公眾對(duì)商品品質(zhì)等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn)，具有欺騙性。

申請(qǐng)人不服并上訴至北京高院[12]，高院認(rèn)為雖然“賣方承諾商標(biāo)假一賠百”具有承諾性質(zhì)，但其承諾的內(nèi)容是“商標(biāo)”的真實(shí)性而非“商品”的真實(shí)性，因此，原審判決及被訴決定有關(guān)“賣方承諾商標(biāo)假一賠百”易被消費(fèi)者誤認(rèn)為對(duì)商品品質(zhì)的承諾，使用在相關(guān)商品上具有欺騙性的認(rèn)定缺乏事實(shí)基礎(chǔ)，本院予以糾正。

不過同時(shí)北京高院認(rèn)為該申請(qǐng)商標(biāo)在其指定使用的“燒酒、葡萄酒”等全部復(fù)審商品上缺乏作為商品商標(biāo)使用的顯著特征，已構(gòu)成商標(biāo)法第十一條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定的情形，原審判決和被訴決定的相關(guān)法律適用雖不準(zhǔn)確，但其裁判結(jié)論正確。

北京高院認(rèn)為申請(qǐng)商標(biāo)缺乏顯著性的理由是“賣方承諾商標(biāo)假一賠百”的內(nèi)容向相關(guān)公眾傳達(dá)的信息是相關(guān)商品上標(biāo)示的商標(biāo)是真實(shí)的、非假冒的，是對(duì)相關(guān)商品上的商標(biāo)標(biāo)志真實(shí)性的確認(rèn)和保證，該承諾的對(duì)象是商品上標(biāo)示的商標(biāo)而非“燒酒、葡萄酒”等商品，相關(guān)公眾亦不會(huì)將申請(qǐng)商標(biāo)作為“燒酒、葡萄酒”等商品上的商標(biāo)加以識(shí)別和對(duì)待，因此申請(qǐng)商標(biāo)并非構(gòu)成欺騙性，而是缺乏顯著性。

三年后該申請(qǐng)人再次在該類別上申請(qǐng)相同商標(biāo)，商評(píng)委仍用“欺騙性”條款駁回其注冊(cè)申請(qǐng)，此次一、二審法院均認(rèn)為不構(gòu)成欺騙性，撤銷被訴決定并指令國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局重新作出決定。

在“缺顯”問題上，一審法院認(rèn)為，基于商標(biāo)行政訴訟的審查范圍通常不得超出被訴裁決的審查范圍，前述裁判機(jī)構(gòu)未對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)是否違反商標(biāo)法其他條款予以審查，故訴爭(zhēng)商標(biāo)不具有欺騙性并不當(dāng)然意味其未違反2013年商標(biāo)法的其他條款，從而應(yīng)當(dāng)予以初步審定。被告針對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)提出的復(fù)審請(qǐng)求重新作出決定時(shí)，可以在聽取大拇印公司意見的情況下，審查訴爭(zhēng)商標(biāo)是否違反2013年商標(biāo)法第十一條第一款第三項(xiàng)等其他條款的規(guī)定。

二審法院[13]的審理態(tài)度更為果斷，認(rèn)為國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)提出的復(fù)審請(qǐng)求重新作出決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)審查訴爭(zhēng)商標(biāo)是否違反2013年商標(biāo)法第十一條第一款第三項(xiàng)等其他條款的規(guī)定。

另有一種“欺騙性”與“缺乏顯著性”混用的情形，通常發(fā)生在商標(biāo)構(gòu)成要素中含有原材料、成分等特點(diǎn)的描述性詞匯時(shí)，此種情形下，存在三種可能的結(jié)果：若基于相關(guān)公眾的認(rèn)知，商標(biāo)指定使用的商品中一定不包含該成分，也就不會(huì)導(dǎo)致誤認(rèn)，比如將“蘋果”商標(biāo)注冊(cè)在手機(jī)商品上；商標(biāo)指定使用的商品中一定包含該成分，通常該商標(biāo)不具有欺騙性，可能會(huì)納入到是否具有顯著性的判斷中。

但還有第三種情形，即基于相關(guān)公眾的認(rèn)識(shí)，商標(biāo)指定使用的商品中不確定是否包含該成分，此時(shí)裁判者往往會(huì)主觀先入為主地認(rèn)為該描述是虛假的，或認(rèn)為該描述存在虛假的可能性，“推定為假”從而判定其具有“欺騙性”，而排除可能應(yīng)以“缺乏顯著性”條款予以規(guī)制的法律適用。

在“酒釀蛋jiuniangdan及圖”商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛案[14]中，法院曾同時(shí)以“欺騙性”“缺乏顯著性”兩個(gè)條款對(duì)其注冊(cè)申請(qǐng)予以駁回。該案中，法院認(rèn)為訴爭(zhēng)商標(biāo)“酒釀蛋jiuniangdan及圖”商標(biāo)容易誤導(dǎo)相關(guān)公眾認(rèn)為其指定使用的加奶咖啡飲料等食物的原料、味道、制作工藝等與“酒釀蛋”有關(guān)，在該類食品不含有“酒釀蛋”時(shí)，該商標(biāo)具有欺騙性。如該類食品中確含有“酒釀蛋”，則因其直接表明商品的原料、味道或制作工藝等特點(diǎn)而無法起到區(qū)分商品來源的作用，構(gòu)成商標(biāo)法第十一條第一款第二項(xiàng)所規(guī)定之情形，亦不應(yīng)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。

筆者不認(rèn)同法院在針對(duì)含成分類商標(biāo)時(shí)，同時(shí)適用“欺騙性”與“缺乏顯著性”條款阻止其注冊(cè)的做法，也不認(rèn)可“推定為假”這種過于嚴(yán)苛的司法尺度的適用。

如前文所述，“欺騙性”與“缺乏顯著性”條款的適用對(duì)商標(biāo)注冊(cè)會(huì)產(chǎn)生不同的影響，對(duì)于禁用條款的適用應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)格謹(jǐn)慎，即便該類商標(biāo)所指定使用的商品中是否含有該成分是一個(gè)不確定的事實(shí)，那也不可直接用推斷出的結(jié)論作為司法判斷的結(jié)論。

在此類案件中，有些法院會(huì)結(jié)合商標(biāo)指定使用商品屬性來判斷商標(biāo)是否存在欺騙性，筆者認(rèn)為這樣的區(qū)分是有必要的，當(dāng)然商標(biāo)申請(qǐng)人也應(yīng)當(dāng)有舉證證明不存在此種欺騙可能性的義務(wù)。

在“快樂番薯”商標(biāo)申請(qǐng)駁回復(fù)審行政糾紛案[15]中，上訴人申請(qǐng)注冊(cè)“快樂番薯”商標(biāo)，指定使用在第30類“谷粉制食品、糕點(diǎn)、木薯粉、果汁刨冰、咖啡”等商品上。商評(píng)委以該商標(biāo)構(gòu)成商標(biāo)法第十條第一款第（七）項(xiàng)所指的情形為由駁回其注冊(cè)申請(qǐng)。法院在審理后結(jié)合商標(biāo)指定使用的商品屬性來區(qū)分商標(biāo)是否具有欺騙性，最終認(rèn)定，“番薯”為草本植物，是一種高產(chǎn)而適應(yīng)性強(qiáng)的糧食作物，中國(guó)消費(fèi)者一般會(huì)將“番薯”與主食聯(lián)系。

該商標(biāo)指定使用的“果汁刨冰、咖啡”等商品，與作為糧食作物的“番薯”差異明顯，消費(fèi)者基于生活常識(shí)，不會(huì)因該商標(biāo)中含有“番薯”一詞而認(rèn)為上述商品含有“番薯”成分。故該商標(biāo)指定使用在上述商品上不具有欺騙性，不屬于商標(biāo)法第十條第一款第（七）項(xiàng)規(guī)定禁止作為商標(biāo)使用的情形。由于“谷粉制食品、糕點(diǎn)”等商品完全可以由“番薯”制作而成，故該商標(biāo)指定使用在上述商品上，亦難謂有欺騙性。

該商標(biāo)指定使用在“谷粉制食品、糕點(diǎn)”商品上，雖無欺騙性，不違反商標(biāo)法第十條第一款第（七）項(xiàng)的規(guī)定，但是否違反其它絕對(duì)性條款，例如商標(biāo)法第十一條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依據(jù)前述規(guī)定進(jìn)行進(jìn)一步的審查。該商標(biāo)指定使用的“木薯粉”商品，因其原料“木薯”與“番薯”屬于不同的薯類植物，不含有“番薯”成分，容易導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)商品原料特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn)，屬于商標(biāo)法第十條第一款第（七）項(xiàng)規(guī)定禁止作為商標(biāo)使用的情形。

又如本課題第二期提到的萊雅公司“孚玻因”商標(biāo)駁回復(fù)審一案[16]，萊雅公司明確表示并非其生產(chǎn)的所有指定商品都使用了孚玻因。由此，北京高院在審理時(shí)也并用“欺騙性”與“缺顯”條款，對(duì)“孚玻因”商標(biāo)指定使用的商品進(jìn)行了區(qū)分對(duì)待，最終認(rèn)定“孚玻因”商標(biāo)使用在指定商品上，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的原料、成分等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn)，構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)之情形。

同時(shí)，由于訴爭(zhēng)商標(biāo)指定的部分商品確含有孚玻因，北京高院認(rèn)定訴爭(zhēng)商標(biāo)在該部分商品上的注冊(cè)申請(qǐng)構(gòu)成“僅直接表示商品的主要原料，缺乏顯著性”之情形。

不過，現(xiàn)階段司法實(shí)踐中對(duì)于含成分類描述性詞匯的商標(biāo)是否構(gòu)成欺騙性，僅判斷該商標(biāo)指定使用的商品中是否含有該成分，但就含有的該成分含量占比情況這一延伸出的問題，筆者認(rèn)為是否應(yīng)將其作為判斷欺騙性的參考因素之一，也是值得討論與研究的。