動態(tài)與觀點
訴訟是一種工藝，也是一種藝術。訴訟的工藝性表現(xiàn)在給定立場下訴訟方案的外延是有限的，只能夠依據(jù)法律規(guī)定采取訴訟策略。訴訟的藝術性體現(xiàn)在有限的訴訟方案中要進行不同的內(nèi)涵創(chuàng)作，以在具體案件中最大限度地主張自身的合法權益。
本文從新股東立場出發(fā)，探討現(xiàn)有制度中維護新股東利益的訴訟手段，包括如何研究系統(tǒng)訴訟方案，將“工藝性外延”探究至極致；如何在訴訟方案中進行選擇，就具體情形進行“藝術性內(nèi)涵”創(chuàng)作。
目 錄
一、公司法訴訟：完整出資之訴與對關聯(lián)損害公司利益賠償之訴
（一）完整出資之訴
1. 對原股東的實繳出資之訴
2. 對其他發(fā)起股東的實繳請求權和連帶之訴
3. 對有責任的董事高管的之訴
4. 對外承擔出資連帶責任后的追償之訴
（二）對關聯(lián)交易損害公司利益的索償之訴
二、民法訴訟：對轉讓方的合同之訴、掏空公司無效之訴、惡意控制解雇之訴
（一）對轉讓方的合同性之訴
1. 撤銷合同權（訴訟陷阱）
2. 違約損害賠償權與解約權
（二）對內(nèi)外串通損害公司的無效恢復之訴
（三）惡意控制解雇訴訟
三、刑法控告：職務侵占、合同詐騙與隱匿銷毀會計資料
（一）職務侵占罪
（二）合同詐騙罪
（三）隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪
- 探 討 -
一、公司法訴訟：完整出資之訴與對關聯(lián)損害公司利益賠償之訴
完整出資之訴
1. 對原股東的實繳出資請求之訴
新股東的公司法權利首先體現(xiàn)為對原股東的實繳出資請求權。公司發(fā)起人應當根據(jù)公司章程按期足額繳納認繳出資額，并不得抽逃出資。如原股東出現(xiàn)出資瑕疵，新股東和公司可無訴訟時效地要求原股東補足出資。
這里的無訴訟時效指的是，新股東和公司均可隨時要求欠繳股東補齊注冊資本，要求抽逃的股東補齊注冊資本及資本公積。
2. 對其他發(fā)起股東的實繳請求之訴和連帶之訴
公司發(fā)起股東間有催繳出資的權利義務。新股東可要求其他欠繳出資股東補繳其他股東自己的欠繳出資，也可要求其他股東對轉讓股權的原股東承擔連帶責任。
《公司法》明確規(guī)定股份有限公司的其他發(fā)起人對未按章程繳足出資的發(fā)起人負有連帶責任。對于有限責任公司而言規(guī)定則不明確，僅規(guī)制了公司所有的非貨幣資產(chǎn)不足值情況下，其他股東對交付該資產(chǎn)股東的連帶責任。
盡管如此，因發(fā)起股東互負保證責任的基本法理并無不同，司法機關在實務中也存在類推適用，對有限責任公司其他股東適用連帶責任。
3. 對有責任的董事高管之訴
公司董事、高管對全體股東負有忠實、勤勉的義務，這一方面表現(xiàn)為對公司經(jīng)營的忠實與勤勉，另一方面也表現(xiàn)為對全體、而非部分股東負責，負有保護公司資本充實的義務。
《公司法解釋（三）》明確規(guī)定了董事、高級管理人員負有向未全面履行股東催繳出資的義務，同時也明確了不履行該義務給公司造成損失的，應承擔相應的賠償責任。
一般來說，董事、高管應以積極的方式，如申請保全、提出訴訟、刑事報案的方式維護公司資本充實。新股東在進入后如發(fā)現(xiàn)公司資本欠繳問題，可對未采取措施的董事與高管提出連帶賠償?shù)恼埱髾唷?/p> 雖然很難論證不作為與損害結果的完全因果關系，但考慮到要求董事、高管承擔部分責任的判決并不少見，啟動該訴訟也是清掃公司的有效方式。 4. 對外承擔出資連帶責任后的追償之訴 催繳出資對新股東是權利，但也可能構成義務?！豆痉ń忉屓返谑藯l規(guī)定，受讓人知道或應當知道轉讓人未全面履行出資義務的，應當對欠繳承擔連帶責任。該種情況下新股東能夠在清償外部債權人主張的情況下行使追償權。 因實際訴訟的復雜性，如新股東承擔首先責任而被追償主體已不具備償債能力，則新股東面臨為前手兜底、無法行使追償權的困境。 故作者強烈建議新股東在公司管理權變更后立即清查公司資產(chǎn)，并采取較為積極的方式追繳出資，以盡可能地避免被法院或仲裁機構推定為知情從而對外承擔連帶責任情況的發(fā)生。 對關聯(lián)交易損害公司利益的索償之訴 《公司法》第二十一條規(guī)定： 公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關聯(lián)關系損害公司利益。 違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。 關聯(lián)交易本身一般不被認定為不合法，僅當發(fā)生低買高賣或其他方式（如對價實際很難支付）損害公司整體利益時，公司其他股東、債權人方可主張相應的責任。 對于新股東來說，其可通過公司要求前手控股股東、實際控制人及內(nèi)部董監(jiān)高承擔相應責任。 與主張出資權一般僅需檢查收款記錄、驗資報告相比，關聯(lián)交易損害公司利益的主張舉證責任較重，一般需要證明交易的非公允性，故采取此種方法維權的股東應注意對原始貨物與原始單據(jù)的控制，并爭取原始經(jīng)手人及合作方的配合。 二、民法訴訟：對轉讓方的合同之訴、掏空公司無效之訴、惡意控制解雇之訴 對轉讓方的合同之訴 1. 撤銷合同之訴（訴訟陷阱） 《民法典》規(guī)定，欺詐、脅迫、趁人之危且顯失公平、重大誤解的民事法律行為可以撤銷。 實踐中新股東遇到問題，可能首先會想到的是以欺詐、重大誤解撤銷合同，這與上述法定情形符合新股東的主觀感覺相關。 然按照國家的日漸保護合同效力司法取向，撤銷合同實屬不易。 根據(jù)相關司法解釋，主張欺詐的一方應在1年內(nèi)如刑事訴訟一般“排除合理懷疑”地證明存在欺詐（而民事訴訟的其他證明標準僅是“高度可能性”）且欺詐足夠重大，脅迫必須達到緊要性程度（如現(xiàn)場扣人簽字，或達到刑事敲詐勒索罪的程度），顯失公平一般很難論證嚴重偏離公允價值，重大誤解必須足夠明顯且需在90日內(nèi)行使權利。 在訴訟制度上，原告不能在主張撤銷合同的同一訴訟主張違約或解約。故撤銷合同已然有成為訴訟陷阱的趨勢。 如果仍然主張撤銷合同，建議仔細考察交易中的每一個環(huán)節(jié)，尤其盡調時對方陳述的真實性，以在可能性范圍內(nèi)主張合同的撤銷。 2. 違約損害賠償之訴與解約之訴 與撤銷合同權利相比，違約損害賠償權與解約權是在承認合同效力的基礎上，由守約方向違約方提出的權利。對于股權轉讓合同，一般來說延遲履行、未交付合格標的均可構成違約項下情形。 從合同法角度來說，股權轉讓協(xié)議對交易價款的確定來自對公司經(jīng)營狀況的了解。對此，筆者強烈建議對被收購公司予以有效盡調，在合同中明確約定轉讓方對盡調事項的責任，并在收購后進行全面檢查以核查，以為就差異之處向轉讓方主張實際損失的賠償責任。 在違約達到相當程度，不能達到合同目的時，法院有可能支持解約主張，具體情形包括未履行合同的預期違約，經(jīng)催告后仍未履行合同或有其他違約行為導致不能實現(xiàn)合同目的。在合同解除的情況下，原股東負有返還資金的義務。合同是否解除，一般不影響違約責任的承擔。 從訴訟效果的角度來說，主張撤銷合同與主張解約一般并無不同，而主張解約一方面論證義務遠低于撤銷合同，另一方面主張失敗并不影響對違約責任的要求，故筆者強烈建議在非特定情況下，不采用撤銷合同的策略，而尋求解約訴訟。 最后，建議新加入股東在合同中將爭議解決方式約定為商事仲裁，理由有三： ① 商事仲裁對實際損失的支持相較于法院更為完滿。 ② 商事仲裁的保密性更強，可防止全面泄露公司商業(yè)秘密。 ③ 法院對可能發(fā)生的合同詐騙、職務侵占等犯罪行為容忍度較低，審理過程中可能會主動進行移送；商事仲裁中，如發(fā)現(xiàn)該種行為，公司可能在一定程度上具有選擇主動報案或進行談判等轉圜余地。 對內(nèi)外串通損害公司的無效恢復之訴 在外部人與公司內(nèi)部人勾結的情況下?lián)p害公司利益的情況下。 新股東不僅能夠依靠公司法以損害公司利益為由要求公司內(nèi)部人賠償，也可以依據(jù)民法以交易價格顯然不公允為由主張惡意串通的，要求確認外部交易無效，并向外部交易人主張返還財產(chǎn)。 惡意控制解雇之訴 在原公司可能存在一定問題的情況下，原股東在退出前可能與財務等關鍵崗位人員達成內(nèi)部協(xié)議，給予原公司員工無固定期限勞動合同并約定較高的補償金，以阻止新股東發(fā)現(xiàn)問題進行追責。 作者建議新股東進入公司后，第一時間注意是否存在上述不合理的勞動約定，以配合審計等方式立即檢測是否存在侵吞公司利益的情形。如遇惡意不配合的情形，可以考慮解雇。 對于具體解雇的方式，如滿足公司戰(zhàn)略調整的經(jīng)濟性裁員標準，經(jīng)過正當程序補償不會是違法解除勞動關系的2N賠償金而是普通的N+1補償金，如不滿足該標準，則在勞動爭議過程中論證公司發(fā)生重大變化，崗位不再需要，以防止員工提出的繼續(xù)履行勞動合同的請求被支持，轉而賠償一次性解約金。 三、刑事控告：職務侵占、合同詐騙與隱匿銷毀會計資料 職務侵占罪 原股東、董監(jiān)高及普通員工損害公司利益的，可能同時構成職務侵占罪。 實踐中職務侵占行為常常是民事抽逃出資或其他損害公司利益的刑事化，如以直接轉賬、簡單粗暴的方式將公司資金匯出，甚至不經(jīng)過外部簽訂表面合同或內(nèi)部決策程序。在筆者參與的一起職務侵占案件中，犯罪嫌疑人作為控股股東，在合同僅約定公司給第三人少數(shù)款項的情況下，未經(jīng)公司決議徑直轉出大量款項給第三人，再讓第三人將其中大部分轉至控股股東個人賬戶。 該種行為嚴重地降低了債務公司的償債能力，進而導致債權人的的權利受到危害。 對于新股東而言，是否掌握公司的財務資料是職務侵占報案成功與否的關鍵所在，公安機關經(jīng)偵，一般要求有明確的轉出記錄、最好有完全的財務和審計報告，以論證除侵占行為外行為人與公司無其他交易或其他交易可以被單獨識別。 合同詐騙罪 與職務侵占罪相比，合同詐騙罪在股權交易過程中的應用并不常見。 主要原因一方面在于股權交易一般不符合虛假單位授權、虛假擔保等合同詐騙的典型情形，另一方面在于因交易前盡調較為普遍避免了虛假達到刑事犯罪的程度。 盡管如此，在較少情況下原股東明確承諾了本不存在虛假項目而盡調沒有發(fā)現(xiàn)，新股東亦可嘗試主張原股東構成合同詐騙行為。 當然，如原股東收受款項后直接逃匿怠于完成后續(xù)交易程序，新股東以一般合同詐騙的方式進行報案不存在法律障礙。 隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪 《會計法》明確規(guī)定，任何單位或個人不得隱匿、違法銷毀會計憑證，并規(guī)定了財務資料的保存期限（原始憑證、記賬憑證等30年，年度財務報告永久）。如財務資料被銷毀或隱匿，公司權利義務憑空消失，權利人將面臨無法主張權利的境況。 就此，《刑法》第一條修正案就規(guī)定了隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪。盡管該罪的主體是一般主體，包括公司內(nèi)部人員和任何毀滅、隱匿會計資料的個人及單位，但實踐被追究的一般是財務檔案保管人員、財務主管、法定代表人或實際控制人的責任。 新股東進入公司后，可首先向財務檔案保管人員及財務主管索要財務資料，確定責任主體，并向其明確法律法規(guī)與追究的態(tài)度，爭取負責人員的配合，以便于向對公司負有責任的人員主張權利。如其拒不配合，可采取公安報案的方式追究責任。 因本罪較為專業(yè)，實際報案時建議明確講清法律法規(guī)，也可提供專業(yè)的專家意見書，以降低經(jīng)濟偵查部門案件辦理難度。 - 結 語 - 新股東進入公司后，可通過公司法、民法、刑法等手段維護權益。新股東的公司法的權利在于完整出資和損害公司利益的求償權，民法權益主要在于合同權益、掏空公司無效主張權益以及對惡意控制員工的解雇權益，刑事手段則包括公司內(nèi)部人的職務侵占控告、轉讓人的合同詐騙控告以及相關人員隱匿會計資料的控告。 參考規(guī)范 1.《公司法》第二十八條，股東應當按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。 2.《公司法》第三十五條，公司成立后，股東不得抽逃出資。 3.《公司法》第三十條有限責任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額；公司設立時的其他股東承擔連帶責任。 4.《公司法解釋（三）》第十九條，公司股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資，公司或者其他股東請求其向公司全面履行出資義務或者返還出資，被告股東以訴訟時效為由進行抗辯的，人民法院不予支持。 5.《公司法》第九十三條，股份有限公司成立后，發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳足出資的，應當補繳；其他發(fā)起人承擔連帶責任。 6.《公司法解釋（三）》第十三條第四款，在公司注冊資本認繳制下，股東未履行或未全面履行出資義務，董事、高級管理人員負有向股東催繳出資的義務。如果董事、高級管理人員未履行該催繳義務，對公司造成損失的，應承擔相應賠償責任。 7.《公司法解釋三》第十八條，有限責任公司的股東未履行或未全面履行出資義務即轉讓股權，受讓人對此知道或者應當知道，公司請求該股東履行出資義務，受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應當支持”及第二款“受讓人根據(jù)前款承擔責任后，向該未履行或者未全面履行出資義務的股東追償?shù)?，人民法院應予支持。但是，當事人另有約定的除外。 8. 《公司法》第二十一條，公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關聯(lián)關系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。 9.《民法典》第一百四十七條，基于重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。 10.《民法典》第一百四十八條，一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。 11.《民法典》第一百四十九條，第三人實施欺詐行為，使一方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，對方知道或者應當知道該欺詐行為的，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。 12.《民法典》第一百五十條，一方或者第三人以脅迫手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受脅迫方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。 13.《民法典》第一百五十一條，一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。 14.《民法典》第一百五十二條，有下列情形之一的，撤銷權消滅：（一）當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)、重大誤解的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起九十日內(nèi)沒有行使撤銷權；（二）當事人受脅迫，自脅迫行為終止之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權；（三）當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為表明放棄撤銷權。當事人自民事法律行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權的，撤銷權消滅。 15.《民法典》第一百七十九條，承擔民事責任的方式主要有：（八）賠償損失。（五）恢復原狀； 16.《民法典》第五百八十五條，當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。 17. 《民法典》第一百五十四條，行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效。 18. 《勞動合同法》第四十一條，第四十一條有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：(一)依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；(二)生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；（三）企業(yè)轉產(chǎn)、重大技術革新或者經(jīng)營方式調整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；(四)其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。 19.《勞動合同法》第四十八條，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。 20. 《刑法》第二百七十一條 【職務侵占罪】公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金。 21.《刑法》第二百二十四條【合同詐騙罪】有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：（一）以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；（二）以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權證明作擔保的；（三）沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；（四）收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產(chǎn)后逃匿的；（五）以其他方法騙取對方當事人財物的。 22.《會計法》第五條第二款，任何單位或者個人不得以任何方式授意、指使、強令會計機構、會計人員偽造、變造會計憑證、會計帳簿和其他會計資料，提供虛假財務會計報告。 23.《會計法》第十三條第三款，任何單位和個人不得偽造、變造會計憑證、會計帳簿及其他會計資料，不得提供虛假的財務會計報告。 24.《刑法》第一百六十二條之一【隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪】隱匿或者故意銷毀依法應當保存的會計憑證、會計帳簿、財務會計報告，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。 單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。 - 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