動(dòng)態(tài)與觀點(diǎn)
- 引 言 -
2021年1月生效的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱《司法解釋》）第四十三條第二款對(duì)實(shí)際施工人的保護(hù)，堅(jiān)持了舊版《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（二）》第二十四條的規(guī)定，認(rèn)為實(shí)際施工人可以突破合同相對(duì)性，要求發(fā)包人在欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。
實(shí)踐中，該條確實(shí)維護(hù)了實(shí)際施工人獲得工程建設(shè)報(bào)酬的權(quán)利，但在具體認(rèn)定中存在一定爭(zhēng)議。
本文主要鎖定以下三個(gè)要點(diǎn)：第一，發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)；第二，發(fā)包人的欠付款范圍如何確定；第三，發(fā)包人針對(duì)違法分包人等欠付實(shí)際施工人的利息是否有付款責(zé)任。
對(duì)2016年1月1日起至2021年12月31日最高人民法院、部分省高級(jí)人民法院審結(jié)的典型案例進(jìn)行梳理，理解“發(fā)包人在欠付范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任”的判決主文表述，總結(jié)裁判規(guī)律，提供訴訟請(qǐng)求設(shè)計(jì)思路，尋找最優(yōu)的訴訟策略。
- 探討 -
法律依據(jù)
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》 第四十三條：
實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。
實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。
*注：本文為行文方便，統(tǒng)一將與發(fā)包人直接簽訂合同的一方稱為“總包方”。
主文檢索
通過(guò)檢索，筆者總結(jié)了該問(wèn)題的主要判決表述，可分為三類8種：
（一）責(zé)任性質(zhì)的不同表述
1 ……（發(fā)包人）在欠付……（總包方）……范圍內(nèi)對(duì)……（實(shí)際施工人）承擔(dān)支付責(zé)任。 |
2 ……（發(fā)包人）在欠付……（總包方）……范圍內(nèi)對(duì)……（實(shí)際施工人）承擔(dān)連帶清償責(zé)任。 |
3 ……（發(fā)包人）在欠付……（總包方）……范圍內(nèi)對(duì)……（實(shí)際施工人）承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。 |
4 ……（發(fā)包人）、……（總包方）于本判決生效之日起十日內(nèi)共同向……（實(shí)際施工人）支付工程款（……）元。 |
（二）關(guān)于“欠付款”范圍的不同表述
5 ……（發(fā)包人）在欠付……（總包方）案涉項(xiàng)目工程款的范圍內(nèi)對(duì)……（實(shí)際施工人）承擔(dān)支付責(zé)任。 |
6 ……（發(fā)包人）在欠付……（總包方）案涉項(xiàng)目工程款及利息的范圍內(nèi)對(duì)……（實(shí)際施工人）承擔(dān)支付責(zé)任。 |
（三）關(guān)于對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任范圍的不同表述
7 ……（發(fā)包人）在（……）元范圍內(nèi)對(duì)本判決第一項(xiàng)確定的工程款及利息（實(shí)際施工人主張的）承擔(dān)支付責(zé)任。 |
8 ……（發(fā)包人）在（……）元范圍內(nèi)對(duì)本判決第一項(xiàng)確定的工程款（不包括利息）（實(shí)際施工人主張的）承擔(dān)支付責(zé)任。 |
焦點(diǎn)問(wèn)題分析
一、發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)
觀點(diǎn)一：直接給付責(zé)任
黃某、五一公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書
（2019）最高法民終1119號(hào)
判決主文：獨(dú)山縣人民政府在欠付五一公司案涉項(xiàng)目工程款的范圍內(nèi)對(duì)黃某承擔(dān)工程款支付責(zé)任。
楊某、宜化公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書
（2020）最高法民終549號(hào)
判決主文：宜化公司在欠付荊州公司工程款28288447.66元及利息的范圍內(nèi)對(duì)楊某承擔(dān)給付責(zé)任。
李某、盈捷公司等建設(shè)工程施工合同糾紛民事申請(qǐng)?jiān)賹弻彶槊袷虏枚〞?/p> （2021）魯民申3444號(hào) 裁判要旨：申請(qǐng)人主張盈捷公司應(yīng)對(duì)劉某欠付的工程款承擔(dān)連帶責(zé)任或者共同支付責(zé)任，而連帶責(zé)任或者共同責(zé)任作為較重的一種民事責(zé)任形態(tài)，需以法律明確規(guī)定或者合同明確約定為適用前提，申請(qǐng)人在再審申請(qǐng)書中引用的無(wú)論是合同法、建筑法，還是《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（一）（二）等法律司法解釋均未明確規(guī)定工程承包人與分包人、轉(zhuǎn)包人及實(shí)際施工人之間系連帶責(zé)任關(guān)系，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》第二十六條僅是規(guī)定了發(fā)包人或者建設(shè)單位在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)承擔(dān)直接責(zé)任，也非連帶責(zé)任，因而申請(qǐng)人主張盈捷公司應(yīng)與劉某承擔(dān)連帶責(zé)任或者共同責(zé)任的法律依據(jù)不足，二審判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律并無(wú)不當(dāng)。 高院觀點(diǎn)：《山東省高級(jí)人民法院2011年民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第三部分之第（六）項(xiàng)： “依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第二十六條的規(guī)定，實(shí)際施工人起訴發(fā)包人請(qǐng)求支付欠付工程價(jià)款的，發(fā)包人在欠付工程價(jià)款的范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)直接支付欠付工程價(jià)款的責(zé)任，發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人或者違法分包人承擔(dān)支付工程價(jià)款的連帶責(zé)任沒(méi)有法律依據(jù)?！?/p> 觀點(diǎn)二：連帶責(zé)任 某建筑安裝工程有限公司、胡某建設(shè)工程施工合同糾紛再審民事判決書 （2017）最高法民再 395 號(hào) 判決主文：某房地產(chǎn)公司在其欠付某建筑安裝工程公司工程款8063740.31元及其利息（…）范圍內(nèi)對(duì)胡某承擔(dān)連帶清償責(zé)任。 華隆房地產(chǎn)公司、五建公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書 （2020）最高法民申4204號(hào) 裁判觀點(diǎn)：二審法院在扣減華隆房地產(chǎn)公司、華隆建筑公司已支付工程款的基礎(chǔ)上，判令華隆房地產(chǎn)公司對(duì)五建公司欠付晏某的工程款承擔(dān)連帶清償責(zé)任，并未加重華隆房地產(chǎn)公司支付工程款的責(zé)任，并無(wú)不當(dāng)。 高院觀點(diǎn)1：《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答》第19條： “實(shí)際施工人以違法分包人、轉(zhuǎn)包人為被告要求支付工程款的，法院不得依職權(quán)追加發(fā)包人為共同被告；實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告要求支付工程款的，應(yīng)當(dāng)追加違法分包人或轉(zhuǎn)包人作為共同被告參加訴訟，發(fā)包人在其欠付違法分包人或轉(zhuǎn)包人工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p> 高院觀點(diǎn)2：《河北省高級(jí)人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南》第31條： “如果發(fā)包人與承包人已就工程款進(jìn)行結(jié)算或雖尚未經(jīng)結(jié)算，但欠款范圍明確，可以確定發(fā)包人欠付承包人的工程款數(shù)額大于承包人欠付實(shí)際施工人的工程款數(shù)額，可以直接判決發(fā)包人對(duì)實(shí)際施工人在承包人欠付實(shí)際施工人的工程款數(shù)額范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p> 高院觀點(diǎn)3：《廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件疑難問(wèn)題的解答》（已于2021年1月1日失效）第24條，2004年建設(shè)工程司法解釋第26條規(guī)定的“發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”應(yīng)定性為連帶責(zé)任。 觀點(diǎn)三：共同責(zé)任 彭某、某同興建筑實(shí)業(yè)公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審民事判決書 （2019）最高法民再89號(hào) 判決主文：某同興建筑公司、某同興創(chuàng)達(dá)公司于本判決生效之日起十日內(nèi)共同向彭某支付工程款18481465.32元。 觀點(diǎn)四：補(bǔ)充責(zé)任 柯某、某建設(shè)工程公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書 （2018）川民終 218 號(hào) 判決主文：某投資公司在欠付某建設(shè)工程公司工程款范圍內(nèi)就上述款項(xiàng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。 某房地產(chǎn)公司、張某建設(shè)工程施工合同糾紛再審民事判決書 （2018）川民再 331 號(hào) 判決主文：馬某于本判決生效之日起十日內(nèi)向張某支付剩余的水電安裝工程款2113527.38元。某房地產(chǎn)公司對(duì)馬某承擔(dān)的該工程款支付責(zé)任，在欠付某建筑工程公司的工程款1293015.38元范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。 觀點(diǎn)五：替代責(zé)任 秦某訴科鴻公司等建設(shè)工程施工合同糾紛案 （2021）晉05民終1862號(hào) 裁判要旨：發(fā)包人在欠付轉(zhuǎn)包人的工程價(jià)款范圍內(nèi)向?qū)嶋H施工人承擔(dān)責(zé)任，其責(zé)任性質(zhì)為替代責(zé)任。只有在發(fā)包人已向?qū)嶋H施工人支付工程價(jià)款后，實(shí)際施工人對(duì)轉(zhuǎn)包人的債權(quán)相應(yīng)部分才能消滅，在發(fā)包人尚未支付的情況下，不應(yīng)免除轉(zhuǎn)包人的支付責(zé)任。 律師觀點(diǎn) 前述五種觀點(diǎn)以主體視角的不同可以分為兩類： 一類以發(fā)包人與實(shí)際施工人之間的關(guān)系為視角，責(zé)任性質(zhì)包括直接給付責(zé)任、連帶責(zé)任、共同責(zé)任和補(bǔ)充責(zé)任。 另一類以發(fā)包人與總包方之間的關(guān)系為視角，將責(zé)任性質(zhì)定性為替代責(zé)任。 通過(guò)數(shù)據(jù)分析可知目前主流觀點(diǎn)為“直接給付責(zé)任”或者“連帶責(zé)任”，筆者贊同該性質(zhì)為“向?qū)嶋H施工人承擔(dān)的具有替代性質(zhì)的直接給付責(zé)任”，具體理由如下： 第一，從文義解釋的角度，《司法解釋》第43條明確，實(shí)際施工人僅向發(fā)包人主張權(quán)利的，法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人、違法分包人為第三人。但并未要求追加為共同被告，其追加本意在于查清案件事實(shí)，法院可以判令發(fā)包人直接向?qū)嶋H施工人支付工程價(jià)款。 第二，最高院民一庭對(duì)此問(wèn)題明確認(rèn)定屬于直接給付責(zé)任。判令發(fā)包人在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任的判決生效后，實(shí)際施工人可以直接請(qǐng)求發(fā)包人履行生效判決所確定的債務(wù)。發(fā)包人履行完畢后，發(fā)包人對(duì)轉(zhuǎn)包人或違法分包人的債務(wù)以及轉(zhuǎn)包人或違法分包人對(duì)實(shí)際施工人的債務(wù)相應(yīng)的部分消滅。 據(jù)此可見(jiàn)，發(fā)包人與總包方內(nèi)部并不具有相互追償?shù)恼?qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，相對(duì)于總包方而言發(fā)包人向?qū)嶋H施工人履行支付義務(wù)具有替代責(zé)任的性質(zhì)，只有在發(fā)包人實(shí)際履行支付義務(wù)后，總包方的相應(yīng)支付義務(wù)才能消滅。 第三，定性為連帶責(zé)任缺乏法律與法理的依據(jù)。首先，從法律上講，《民法典》第178條明確規(guī)定“連帶責(zé)任由法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定”。通常情況下，實(shí)際施工人并不會(huì)與總包方、發(fā)包人約定由后兩者對(duì)其工程款承擔(dān)連帶責(zé)任；而《民法典》《司法解釋》亦未明確發(fā)包人在欠付款范圍內(nèi)承擔(dān)的是連帶責(zé)任。 其次，從法理上講，法律賦予了連帶責(zé)任人內(nèi)部關(guān)系上的特殊性，一方承擔(dān)責(zé)任超出自己責(zé)任份額的情況下可向另一方追償。但《司法解釋》第43條規(guī)定的發(fā)包人向?qū)嶋H施工人承擔(dān)的責(zé)任范圍，以其應(yīng)當(dāng)向總包方承擔(dān)的責(zé)任范圍為限，正常情況下不存在超出責(zé)任范圍需要追償?shù)那闆r。在此設(shè)置一個(gè)連帶責(zé)任賦予雙方追償權(quán)并無(wú)必要。 第四，判決承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任缺少法理支撐。從性質(zhì)上講，補(bǔ)充責(zé)任屬于一種間接責(zé)任，是指在主責(zé)任人不能承擔(dān)全部賠償責(zé)任時(shí)，與其有特定聯(lián)系的當(dāng)事人依法就其不能償付的部分承擔(dān)責(zé)任。 但在發(fā)包人與總包方、實(shí)際施工人三者之間，發(fā)包人之所以會(huì)被要求在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，是法律出于保護(hù)實(shí)際施工人的目的，基于建設(shè)工程是其勞動(dòng)物化的法理基礎(chǔ)且發(fā)包人實(shí)際享有了物化后建筑物的相關(guān)利益。此與承包人對(duì)實(shí)際施工人是否具備清償能力無(wú)關(guān)，并非是一種間接的補(bǔ)充責(zé)任。 律師建議 在筆者選定的樣本范圍內(nèi)，雖然約10%最高人民法院的案例承認(rèn)“連帶責(zé)任”的認(rèn)定，但幾乎全部為“申”字號(hào)裁決，因此并不代表最高人民法院的主流觀點(diǎn)采納“連帶責(zé)任”。 同時(shí)筆者也檢索到，確實(shí)存在部分省份高級(jí)人民法院的審判指引中明確該性質(zhì)為“連帶責(zé)任”，比如前述北京、河北、廣東等省份，雖然可能與立法本意不符但對(duì)審判實(shí)踐具有較強(qiáng)的指引作用。 因此在做訴訟請(qǐng)求的設(shè)計(jì)時(shí)，建議充分檢索案件管轄地高級(jí)人民法院的審判指引，以此確認(rèn)最合適的責(zé)任性質(zhì)表達(dá)。 二、發(fā)包人“欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍”如何確定 觀點(diǎn)一：以發(fā)包人與總包方最終結(jié)算款為依據(jù)確認(rèn)發(fā)包人“欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍”，否則對(duì)實(shí)際施工人該項(xiàng)請(qǐng)求不予支持 黃瓦臺(tái)青海分公司、黃瓦臺(tái)公司等建設(shè)工程施工合同糾紛民事二審民事判決書 （2021）最高法民終339號(hào) 裁判要旨：中發(fā)源公司是否欠付黃瓦臺(tái)公司、黃瓦臺(tái)青海分公司工程款，欠付工程款的數(shù)額等事實(shí)因未結(jié)算無(wú)法查清，實(shí)際施工人與發(fā)包人之間的權(quán)利義務(wù)并不明確，故李某、崔某向中發(fā)源公司主張其在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的條件不成就。李某、崔某的該項(xiàng)上訴理由不能成立，本院不予支持。 *是否結(jié)算不能僅憑發(fā)包人與總包方的主張認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)綜合判斷。 彭某、某同興建筑實(shí)業(yè)公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審民事判決書 （2019）最高法民再89號(hào) 裁判要旨：某同興創(chuàng)達(dá)公司與某同興建筑公司稱，該兩公司之間已結(jié)清案涉工程款。作為案涉工程發(fā)包方與承包方，某同興創(chuàng)達(dá)公司與某同興建筑公司之間工程款是否結(jié)清，涉及到實(shí)際施工人的利益，故不能僅憑該兩公司的主張認(rèn)定案涉工程款已經(jīng)結(jié)清，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)依法予以認(rèn)定。 觀點(diǎn)二：若可證明存在欠付進(jìn)度款，則可按進(jìn)度款支付比例確定發(fā)包人欠付款范圍 羅某、鋼建公司等建設(shè)工程施工合同糾紛民事二審民事判決書 （2021）最高法民終394號(hào) 裁判要旨：最高院認(rèn)為，某開(kāi)投公司（發(fā)包人）與鋼建公司（總包人）之間并未達(dá)成確定羅某施工階段的工程款的合意，并未結(jié)算?，F(xiàn)案涉工程尚未竣工驗(yàn)收，鋼建公司和某開(kāi)投公司之間也并未進(jìn)行結(jié)算。根據(jù)前述施工合同約定，某開(kāi)投公司只承擔(dān)75%進(jìn)度款范圍內(nèi)的支付責(zé)任。因此法院最終判決某開(kāi)投公司在應(yīng)當(dāng)在75%進(jìn)度款扣減已付款范圍內(nèi)向羅某承擔(dān)支付責(zé)任。 觀點(diǎn)三：若根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法查清結(jié)算款、進(jìn)度款，法院可通過(guò)分配舉證責(zé)任的方式判定發(fā)包人的責(zé)任承擔(dān) 1、發(fā)包人承擔(dān)舉證責(zé)任，若舉證不能則直接判其承擔(dān)責(zé)任 黃某、五一公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書 （2019）最高法民終1119號(hào) 裁判要旨：因獨(dú)山縣政府和五一公司之間均認(rèn)為雙方之間并未最終結(jié)算審計(jì)，工程款的金額尚不確定，況且獨(dú)山縣政府在本案中所舉付款證據(jù)系其單方制作的統(tǒng)計(jì)表，不能證明其實(shí)際向五一公司支付工程款的金額，故其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。因此，黃某主張獨(dú)山縣政府承擔(dān)責(zé)任的請(qǐng)求予以支持。 高院觀點(diǎn)1：《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》（已于2020年12月31日失效）第22條規(guī)定： “實(shí)際施工人依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第26第2款的規(guī)定起訴發(fā)包人主張工程款的，發(fā)包人應(yīng)舉證證明已向總承包人支付的工程款數(shù)額。發(fā)包人未能舉證已付工程款數(shù)額的，應(yīng)當(dāng)與承包人對(duì)工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p> 高院觀點(diǎn)2：《四川省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答》第13條規(guī)定： “發(fā)包人以其未欠付工程價(jià)款為由提出抗辯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。” 高院觀點(diǎn)3：《安徽省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)（二）》第13條規(guī)定： “實(shí)際施工人根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定要求發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，發(fā)包人對(duì)其已支付的工程價(jià)款數(shù)額負(fù)有舉證責(zé)任。” 2、綜合當(dāng)事人提供的證據(jù)合理分配舉證責(zé)任，以查清欠付款數(shù)額 東勝公司、某勞務(wù)公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書 （2020）最高法民申5132號(hào) 裁判要旨：發(fā)包人東勝公司無(wú)證據(jù)證明《工程合同終止協(xié)議書》中確認(rèn)的結(jié)算金額是經(jīng)過(guò)真實(shí)對(duì)賬、結(jié)算而產(chǎn)生。且該協(xié)議中記載的金額與施工過(guò)程中東勝公司支付的進(jìn)度款數(shù)額分文不差，不符合常理。因此最高院認(rèn)定發(fā)包人東勝公司與總包方河北四建尚未真實(shí)結(jié)算?！?/p> 二審依據(jù)《省四建截止到2015.8月底工程進(jìn)度款分項(xiàng)明細(xì)表》和《9月份工程進(jìn)度款申請(qǐng)》兩份證據(jù)認(rèn)定東勝公司欠付工程款，……東勝公司雖對(duì)河北四建報(bào)送的已完成工程量不予認(rèn)可，但對(duì)于河北四建已經(jīng)報(bào)送的事實(shí)并未提出異議，亦未對(duì)已完工程量提出具體異議和反駁證據(jù)。故本院認(rèn)為，二審以該兩份證據(jù)作為參考來(lái)認(rèn)定東勝公司欠付河北四建工程款的范圍，以期解決長(zhǎng)期拖欠實(shí)際施工人錦嘉公司工程款糾紛，無(wú)明顯不當(dāng)。 高院觀點(diǎn)：《山東省高級(jí)人民法院民一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》第6條規(guī)定： “發(fā)包人未與承包人進(jìn)行結(jié)算的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)舉證證明已付工程款數(shù)額，人民法院根據(jù)實(shí)際施工人的施工量占總工程量的比重、已付款項(xiàng)涵蓋的范圍、轉(zhuǎn)包或者違法分包的情形等具體情況合理分配舉證證明責(zé)任，并根據(jù)查明的欠付工程款數(shù)額作出判決。” 律師觀點(diǎn) 筆者認(rèn)為，發(fā)包人與總包方是否最終結(jié)算，并非《司法解釋》第43條適用的前提。結(jié)算款僅是確認(rèn)能否“查清發(fā)包人欠付款”的方法之一，若能通過(guò)其他方式查清發(fā)包人欠付款，則同樣可以判發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。 第一，根據(jù)《民事訴訟法司法解釋》第九十條，當(dāng)事人反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明。發(fā)包人作為被告對(duì)于已經(jīng)付清工程款這一積極抗辯的事實(shí)賦有舉證責(zé)任。 第二，根據(jù)證據(jù)距離原則，要求實(shí)際施工人舉證證明發(fā)包人是否欠付工程款亦并不實(shí)際。因此為避免發(fā)包人怠于舉證，河北、江蘇等地直接在發(fā)包人舉證不能的情況下判決承擔(dān)連帶責(zé)任，雖然可能與《司法解釋》第43條的本意存在背離，但是在解決發(fā)包人拖延結(jié)算損害實(shí)際施工人利益的問(wèn)題具有一定的益處。 律師建議 對(duì)發(fā)包人：與總包方合意達(dá)成結(jié)算時(shí)一定要合法合規(guī)，避免存在侵害實(shí)際施工人的情況，否則可能被法院認(rèn)定未結(jié)算，此時(shí)發(fā)包人則處于被動(dòng)地位需大量舉證已付款情況，萬(wàn)一舉證不能則可能被判承擔(dān)連帶責(zé)任。 同時(shí)在實(shí)際工程中應(yīng)盡量避免拖延結(jié)算、拖延支付工程款，做到誠(chéng)信建設(shè)避免糾紛產(chǎn)生。 對(duì)實(shí)際施工人：應(yīng)當(dāng)注意收集固定發(fā)包人欠付總包方工程款的基礎(chǔ)證據(jù)，比如與總包方的微信聊天記錄、施工過(guò)程中總包方簽發(fā)的有關(guān)發(fā)包人尚未付款的工作聯(lián)系單等。 三、發(fā)包人“欠付工程款”的范圍是否包含“欠付工程款利息” 觀點(diǎn)一：包含發(fā)包人欠付總包方的工程款利息 某建筑安裝工程有限公司、胡某建設(shè)工程施工合同糾紛再審民事判決書 （2017）最高法民再395號(hào) 判決主文：某房地產(chǎn)公司在其欠付某建筑安裝公司工程款8063740.31元及其利息（…）范圍內(nèi)對(duì)胡某承擔(dān)連帶清償責(zé)任。 觀點(diǎn)二：不包含發(fā)包人欠付總包方的工程款利息 黃某、五一公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書 （2019）最高法民終1119號(hào) 裁判要旨：前引司法解釋第二十四條明確發(fā)包人承擔(dān)的僅是支付欠付工程款的責(zé)任，并不包含利息。黃某要求獨(dú)山縣政府在欠付五一公司工程款范圍內(nèi)承擔(dān)五一公司欠付黃某工程款承擔(dān)的逾期付款利息的支付責(zé)任，缺乏法律依據(jù)，不予支持。 律師觀點(diǎn) 筆者認(rèn)為，發(fā)包人的欠付工程款范圍應(yīng)當(dāng)包含欠付款產(chǎn)生的利息。工程款利息的性質(zhì)屬于法定孳息，其本質(zhì)上屬于工程款的一部分，因此司法解釋第43條僅規(guī)定“工程款”即可并無(wú)必要突出強(qiáng)調(diào)“利息”。 在發(fā)包方欠付總包方工程款的情況下，實(shí)際施工人通常無(wú)法及時(shí)自總包方處獲得工程款，因此只有允許發(fā)包人在欠付工程款及利息的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，才能使實(shí)際施工人充分行使法律賦予的突破合同相對(duì)性的權(quán)利，更為完整的實(shí)現(xiàn)工程價(jià)款債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。 律師建議 在進(jìn)行訴訟請(qǐng)求設(shè)計(jì)時(shí)，可以選擇前述第二類第6種的表述，即“……（發(fā)包人）在欠付……（總包方）案涉項(xiàng)目工程款及利息的范圍內(nèi)對(duì)……（實(shí)際施工人）承擔(dān)支付責(zé)任?！?/p> 四、發(fā)包人的給付責(zé)任范圍是否包含違法分包人或轉(zhuǎn)包人對(duì)實(shí)際施工人欠付工程款的利息 觀點(diǎn)一：包含違法分包人或轉(zhuǎn)包人對(duì)實(shí)際施工人欠付工程款的利息 肖某、某工程局（有限公司）建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書 （2020）黔民終400號(hào) 判決主文：二、由某工程局（有限公司）、貴州省某投資管理有限責(zé)任公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付肖某工程款17686276.39元及利息；三、由金沙縣教育科技局在3900萬(wàn)元范圍內(nèi)對(duì)本判決第二項(xiàng)確定的工程款及利息承擔(dān)支付責(zé)任。 觀點(diǎn)二：不包含違法分包人或轉(zhuǎn)包人對(duì)實(shí)際施工人欠付工程款的利息 五冶公司、華江公司等建設(shè)工程施工合同糾紛民事二審民事判決書 （2021）最高法民終750號(hào) 判決主文：一、華江公司向五冶公司支付欠付工程款9343875.60元及利息；二、榆鋼公司在9343875.60元范圍內(nèi)向五冶公司承擔(dān)責(zé)任。
