動態(tài)與觀點(diǎn)
一、非法吸收公眾存款犯罪概況
非法吸收公眾存款罪近年來高發(fā)、頻發(fā)，究其原因，非法吸收公眾存款問題的嚴(yán)重與我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速、資金需求旺盛但融資渠道不暢等現(xiàn)實(shí)情況有著密切聯(lián)系。
在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中各類主體的資金需求是非常正常的，但我國較為嚴(yán)格的金融管制下，銀行貸款無法滿足經(jīng)營者的資金需求。
因此，企業(yè)或者個人為了生產(chǎn)經(jīng)營的順利開展往往收取社會公眾的存款并支付一定的利息。這樣的融資行為，稍有不慎就很可能陷入非法吸收公眾存款罪的陷阱。
筆者從中國裁判文書網(wǎng)查閱了2017至2021年度非法吸收公眾存款罪案件數(shù)，從2017年至2020年呈逐年上升態(tài)勢，2021年出現(xiàn)下降，是因?yàn)椤吨腥A人民共和國刑法修正案（十一）》頒布實(shí)施對定罪量刑做出了調(diào)整。
圖1 近五年非法吸收公眾存款罪案件數(shù)統(tǒng)計
本文從中國裁判文書網(wǎng)收集案例樣本作為研究參照，并結(jié)合非法吸收公眾存款罪的辯護(hù)實(shí)踐進(jìn)行實(shí)證研究，以期為非法吸收公眾存款罪的辯護(hù)提供有價值的參考和借鑒。
二、非法吸收公眾存款罪主要辯點(diǎn)分析
對于非法吸收公眾存款罪的變化，必須堅(jiān)持客觀判斷為主，如果脫離了客觀案件事實(shí)，去談定罪量刑是本末倒置。
因此，非法吸收公眾存款罪的辯護(hù)過程中要始終堅(jiān)持以案件證據(jù)為基礎(chǔ)，對是否構(gòu)成犯罪進(jìn)行主客觀相一致的判斷。
特別是在非法吸收公眾存款犯罪中，往往參與實(shí)施的人員較多，有可能涉及共同犯罪的問題，不能想當(dāng)然地得出結(jié)論，只要是單位員工就具有非法吸收公眾存款犯罪的性質(zhì)。
非法吸收公眾存款罪具有顯著的非法性、公開性、利誘性和社會性，反之，如果不具備以上特點(diǎn)則不構(gòu)成非法吸收公眾存款。另外，非法吸收公眾存款的行為還要對金融監(jiān)管秩序構(gòu)成侵犯。非法吸收公眾存款罪進(jìn)行有效辯護(hù)，把握“無罪”的關(guān)鍵辯點(diǎn)非常重要。
為了研究需要，筆者從中國裁判文書網(wǎng)隨機(jī)選取100起“非法吸收公眾存款罪”案由的判決書進(jìn)行考察，發(fā)現(xiàn)從辯護(hù)效果角度分析，判決不構(gòu)成犯罪僅有2起，免予刑事處罰8起，被判處三年以下有期徒刑51起，三年以上十年以下29起，十年以上10起，其中緩刑31件。
圖2 非法吸收公眾存款量刑調(diào)查
通過中國裁判文書網(wǎng)對近三年非法吸收公眾存款案件的無罪判決進(jìn)行檢索，發(fā)現(xiàn)無罪辯點(diǎn)主要集中在以下個方面。
辯點(diǎn)一：被告人無主觀犯罪故意
非法吸收公眾存款罪主觀構(gòu)成要件是直接故意。因此，如果被告人在實(shí)施行為時是間接故意或過失則不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。
例如，在一起案件中，被告人宋某，系某公司的法定代表人，但是宋某并未實(shí)際參與公司的經(jīng)營，宋某確實(shí)對公司實(shí)施非法吸收公眾存款的行為不知情。如前文所述，從刑法理論和現(xiàn)行刑法來看，非法吸收公眾存款罪屬于直接故意犯罪 。
具體而言，這就要求被告人在主觀上對非法吸收公眾存款行為在主觀方面具有希望結(jié)果的發(fā)生。顯然，在本案中，被告人宋某雖然是名義上的法定代表人，但并沒有實(shí)際參與公司經(jīng)營，對公司非法吸收公眾存款的行為毫不知情。
從犯罪構(gòu)成的主觀方面考察，宋某不符合非法吸收公眾存款罪的主觀構(gòu)成要件，因此，對宋某非法吸收公眾存款罪的指控罪名不成立。
辯點(diǎn)二：是否對金融秩序構(gòu)成侵犯
非法吸收公眾存款罪的“非法”性一個重要的體現(xiàn)是對金融管理秩序的侵犯。在司法實(shí)務(wù)中，如何理解“金融秩序”還存在一定的模糊，金融秩序在很多場合被泛化了，法學(xué)實(shí)務(wù)中的金融秩序也很難用金融學(xué)或經(jīng)濟(jì)學(xué)中的概念來替代。
從事融資的企業(yè)中，很大一部分是正常生產(chǎn)經(jīng)營的企業(yè)，其經(jīng)營目的和產(chǎn)品等都是符合法律規(guī)定的，這些正當(dāng)企業(yè)的融資行為不應(yīng)一概被認(rèn)定為侵犯金融秩序。
在實(shí)踐中，非法吸收或變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退，可以免予刑事處罰。這里的及時清退能免予刑事處罰，講的就是正常生產(chǎn)企業(yè)的融資行為沒有對金融秩序構(gòu)成侵犯。
例如，楊某雖有違反國家法律規(guī)定，非法吸收資金，但在案發(fā)后積極努力退賠，其借款的目的是用于企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營，并沒有擾亂金融秩序的主觀故意。
另外，楊某的資金主要是企業(yè)員工、員工親屬或者是本村居民，其融資范圍相對固定，不符合刑法所規(guī)定的“向社會不特定對象吸收資金”，不具備非法吸收公眾存款的“社會公眾性”構(gòu)成要件，依法不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。
辯點(diǎn)三：主客觀相一致定罪
在司法實(shí)務(wù)中，比較容易出現(xiàn)混淆的兩個罪名是集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪。
同為涉眾型犯罪案件，在同等犯罪數(shù)額或造成損失程度相當(dāng)?shù)那闆r下，集資詐騙罪量刑要比非法吸收公眾存款罪更重。因此，在該類刑事案件辯護(hù)中，必須很好地區(qū)分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，防止將費(fèi)發(fā)放吸收公眾存款的行為錯誤地定性為集資詐騙。
筆者認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的一個最為顯著的區(qū)別在于非法吸收公眾存款的犯罪行為人本身并不具有非法占有集資款的故意。
或者說，在某些集資詐騙罪的共同犯罪中，個別被告人雖然參與集資詐騙，實(shí)施了吸收存款的行為，但并沒有非法占有的故意，僅僅是以吸收存款獲利，則應(yīng)當(dāng)以非法吸收公眾存款罪來定罪及處罰。
這也是一個重要的律師辯護(hù)切入點(diǎn)，即集資詐騙犯罪中的個別被告人可能構(gòu)成定罪量刑更輕的非法吸收公眾存款罪。筆者認(rèn)為，此種辯護(hù)思路完全符合刑法“主客觀相一致”的原則。
辯點(diǎn)四：被告人作用輕微
被告人作用輕微，可免于刑事處罰。非法吸收公眾存款犯罪往往是同案犯較多的共同犯罪，某些被告人在非法吸收公眾存款共同犯罪中處于最低等級從犯，在共同犯罪中的作用也是最輕、最小的，此類被告人如主動退賠違法所得，犯罪情節(jié)輕微，可以免于刑事處罰。
例如，被告人在共同犯罪中系從犯或者屬于幫助犯，在犯罪實(shí)施中發(fā)揮的作用較小，事后主動退賠違法所得。在一起非法吸收公眾存款案件中，被告人劉某被動參與犯罪，屬于典型的從犯。
劉某接受公司領(lǐng)導(dǎo)安排，通過財務(wù)人員定期向公眾支付所謂的“投資利息”，劉某對非法吸收資金的去向和用途均不知情，也沒有直接介入公司吸收公眾存款的實(shí)際操作，在非法吸收公眾存款犯罪中，劉某犯罪情節(jié)輕微，免予刑事處罰。
三、司法解釋修改對律師辯護(hù)的影響
梳理近年來對非法吸收公眾存款罪的司法解釋可知，對非法吸收公眾存款罪的司法解釋調(diào)整近年來是較為頻繁的，這也與經(jīng)濟(jì)形勢的快速發(fā)展有密切關(guān)系。
《中華人民共和國刑法修正案（十一）》于2021年3月1日正式頒布實(shí)施，對非法吸收公眾存款罪的刑法規(guī)定進(jìn)行了重大調(diào)整。隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和實(shí)踐形勢復(fù)雜，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》在部分定罪量刑和具體法律適用方面存在著有待進(jìn)一步明確之處。
2022年2月23日，最高人民法院出臺《關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的決定》，修改后的《解釋》自2022年3月1日起施行。
修改后的《解釋》對非法吸收公眾存款罪的主要特征進(jìn)行了明確，即非法性、公開性、利誘性、社會性的四個主要特點(diǎn)。
另外，考慮到當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展形勢，結(jié)合非法吸收公眾存款罪的新形式和趨勢，增加網(wǎng)絡(luò)貸款、互聯(lián)網(wǎng)虛擬交易、新型融資租賃等非法吸收公眾存款的行為方式，特別是對打著各種投資名號的非法吸收公眾存款問題進(jìn)行了打擊，例如在醫(yī)療保健和養(yǎng)老項(xiàng)目領(lǐng)域一度較為突出的“以提供‘養(yǎng)老服務(wù)’、投資‘養(yǎng)老項(xiàng)目’、銷售‘老年產(chǎn)品’等方式非法吸收資金的”情形，為進(jìn)一步依法打擊和懲治各種網(wǎng)絡(luò)貸款平臺、在線虛擬交易、項(xiàng)目投資等非法吸收公眾存款犯罪提供依據(jù)。
修改后《解釋》另一個需要注意的變化是，明確了非法吸收公眾存款罪不再區(qū)分自然人犯罪和單位犯罪處罰標(biāo)準(zhǔn)，這也就意味著非法吸收公眾存款罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)提高了。修改后《解釋》對律師辦理非法吸收公眾存款罪辯護(hù)業(yè)務(wù)另一重要影響是“退贓退賠情節(jié)”的作用。
新的《解釋》明確規(guī)定，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰；在提起公訴后退贓退賠的，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。
換言之，退贓退賠行為以提起公訴為一個分界線，提起公訴前“退贓退賠”屬于法定的從輕、減輕情節(jié)；提起公訴后僅僅可以作為量刑的酌定情節(jié)。
[1] 鄧超：《互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的刑法介入路徑探析一一以P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行為的規(guī)制為切入點(diǎn)》,《河北法學(xué)》，2020第5期。
[2] 杜輝：《平臺異化還是因債致罪一一P2P網(wǎng)貸涉非法吸收公眾存款罪裁判文本實(shí)證研究》,《浙江工商大學(xué)學(xué)報》，2020年第3期。
[3] 賈長森: 《涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪實(shí)證分析及應(yīng)對策略建議》，載《法律適用》，2019 年第 9 期。
[4] 張雅潔: 《新形勢下涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪防控對策研究》，載《經(jīng)貿(mào)實(shí)踐》，2019年第 3 期。
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