動態(tài)與觀點
2025年2月15日，由中國政法大學刑事司法學院、北京恒都律師事務所、中國政法大學刑事辯護創(chuàng)新發(fā)展研究中心、恒都刑辯學院聯(lián)合主辦的“中國政法大學——恒都刑辯論壇（第一期）《職務犯罪的有效辯護與風險防控》”于北京恒都律師事務所成功舉行。
本次特別邀請到中國政法大學教授、恒都刑辯學院名譽院長、恒都全國刑事專業(yè)委員會名譽主任印波，以““篡奪公司商業(yè)機會”相關辯護要點——以《刑法修正案（十二）》的施行為契機”為主題進行分享。以下是印波教授在論壇的發(fā)言，整理刊以供眾覽，冀有所助！
非常高興在主持的同時，還有機會在中國政法大學—恒都刑辯論壇發(fā)言。第一期的主題為“職務犯罪的有效辯護與風險防控”，與我最近出版并在推介的新書《行賄、單位腐敗犯罪辦案精解：含刑法修正案（十二）理解與適用》不謀而合。
傳統(tǒng)意義上的職務犯罪是指公職人員或依法從事公務的人員，利用其職務上的便利，違反國家法律法規(guī)，濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊，損害國家、社會或公民利益的犯罪行為。很明顯，刑法修正案（十二）將部分職務犯罪擴張到民營企業(yè)，使其成為企業(yè)內部腐敗犯罪的類型。我所闡述的篡奪公司商業(yè)機會應該是在最廣義范圍內探討的職務犯罪，即包括一切基于職務行為的犯罪。
在該領域最為常見的罪名無疑包括了貪污罪、受賄罪、職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪等。諸多涉企腐敗犯罪均涉及財物的認定，例如第382條貪污罪涉及“公共財物”的非法占有，第271條職務侵占罪涉及“本單位財物”的非法占為己有，第385條受賄罪、第163條非國家工作人員受賄罪涉及“他人財物”的索取或者收受。
然而，刑法修正案（十二）將我們的視角拉近到另外一個可以辯護的要點，即究竟是非法占有財物，還是非法篡奪商業(yè)機會。
通過裁判文書的檢索，在修正之前，本罪適用還是比較有限的，相信刑法修正案（十二）能夠進一步激活該罪的適用。也就意味著作彼罪/輕罪的辯護成為一種可能。同理，另外兩個罪名的激活也為廣義范圍的職務犯罪辯護提供了一定空間。
傳統(tǒng)意義上，“商業(yè)機會”的屬性不清，或被認為是公司的財產，或被認定是公司的期待利益。在區(qū)分究竟是公司必然利益還是僅僅是期待利益時，還需要考慮商業(yè)機會與公司實際經營業(yè)務是否存有較強的關聯(lián)，有時還需要考慮交易對方的真實意愿、公司是否真實存在期待利益等因素。這些因素導致了一行為是被認定為非法經營同類營業(yè)罪，還是貪污罪或職務侵占罪，抑或是受賄罪或非國家工作人員受賄罪存在爭議。與此同時，也給我們?yōu)榉欠ń洜I同類營業(yè)罪等的辯護提供了支撐。
2023年新《公司法》區(qū)分了“公司機會規(guī)則”與“競業(yè)禁止規(guī)則”，第183條規(guī)定了董事、監(jiān)事、高管不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會；第184條規(guī)定了董事、高管、監(jiān)事未向董事會或者股東會報告決議，不得自營或者為他人經營與本公司存在競爭關系的同類業(yè)務。據此，非法經營同類營業(yè)在公司法層面被限于存在競爭關系的情況。
在這里產生了觀點爭議，有人認為，認定公司商業(yè)機會應同時滿足內部人員在執(zhí)行公司職務過程中獲得商業(yè)機會，內部人員對該商業(yè)機會有披露義務，該商業(yè)機會與公司經營活動密切相關三個因素；有人認為，只有“商業(yè)機會與公司經營活動密切相關”才是認定商業(yè)機會屬于公司的標準；還有人認為，除了商業(yè)機會與公司的經營活動密切相關外，還應當考慮商業(yè)機會是否已經成熟到可以歸屬于公司。這些爭議恰恰是商業(yè)機會辯護的契機。
在眾多學說中，緩和的違法一元論更具有可接受性，即確保民刑行為指引的統(tǒng)一，亦同時確保刑法目的的相對性判斷。具體到非法經營同類營業(yè)罪，需要在緩和的違法一元論指導下研判刑法上的“商業(yè)機會”規(guī)則。一是要構建起“商業(yè)機會”的識別與抗辯規(guī)則，判斷商業(yè)機會是否歸屬于公司，使不違反公司法的利用行為一定不受刑法處罰；二是通過實質解釋，區(qū)分公司法上的“利用公司商業(yè)機會”行為與構罪的“篡奪公司商業(yè)機會”行為。
實踐中不能僅僅依靠抽象的忠信義務認定商業(yè)機會，而是需要將忠信義務予以具體化。比如，董監(jiān)高知悉商業(yè)機會的便利條件是否基于其職權，其是否已經將商業(yè)機會予以披露等因素均影響其忠信義務的履行。例如，在劉某某等被控受賄、非法經營同類營業(yè)、行賄一案中，供電公司經理邱某在本公司控制的下屬單位億隆公司拒絕承接某工程后，利用掌握的便利消息，與億隆公司經理劉某某合謀，冒用億隆公司名義私自承接該工程，并獲得全額工程款。本案中，供電公司已經通過正常決議程序拒絕其下屬單位億隆公司承接該工程，那么該工程就不再屬于億隆公司的商業(yè)機會。
商業(yè)機會雖具備某種潛在的經濟價值，卻無法直接體現(xiàn)現(xiàn)實收益。“機會”與生俱來的如交易雙方主體之間的交易可能性、競爭對手的合理競爭性、經濟利益結果的不確定性以及呈現(xiàn)方式的多樣性等基本特征與財產權均不相匹配。比如楊某某被控受賄、國有公司人員濫用職權案中，楊某某作為國有公司黨委書記、董事長，接受下屬企業(yè)提供的為其量身打造的“盈利業(yè)務”，違規(guī)交由其妻楊某某控制的乙公司進行盈利。該“盈利業(yè)務”為乙公司以“中間商”名義按照成本價從甲公司購買金川公司銅桿后銷售給蘭州某電纜廠，所售銅桿實際由甲公司直接送至蘭州某電纜廠。在本案中，所謂“盈利業(yè)務”因為交易主體和盈利結果均確定，不會因市場環(huán)境的影響而承擔任何的風險與成本，并不具有市場交易的風險性、偶然性、獲利性等一般特征，所以該“盈利業(yè)務”不是“商業(yè)機會”，其在本質上是假借經營的形式以現(xiàn)實利益換取職務行為對價的賄賂行為。楊某某最終也被法院認定構成受賄罪。
我認為，公司的商業(yè)機會屬于公司利益，“篡奪公司商業(yè)機會”侵犯的法益是公司利益。公司就其所擁有的商業(yè)機會享有兩方面的利益，一是未來實現(xiàn)交易所得的預期利益，二是為發(fā)掘和利用該商業(yè)機會所付出的成本利益。在學理分析上，需要確定行為人的背信行為與法定結果之間的因果關系。同時民營企業(yè)董監(jiān)高的犯罪行為需要與國企董監(jiān)高做差異化處理，應當限定在對本公司造成不利后果的情形。較于公司法的設定，在構建商業(yè)機會規(guī)則時，刑法還要兼顧社會公共利益，實現(xiàn)公司利益、董監(jiān)高私人利益、社會公共利益三者之間的平衡，對“篡奪公司商業(yè)機會”作差異化定罪與出罪。
在程序上，公司、企業(yè)經過“報告－同意”程序后，可以祛除經營同類營業(yè)行為的違法性，成為得到公司、企業(yè)授權的合法行為。在實體上，篡奪公司商業(yè)機會的本質在于違反忠信義務，未經公司同意，利用原本屬于公司的商業(yè)機會，來攫取自身的利益。一方面，若公司因為法律法規(guī)或公司章程的原因，本身就不能利用該商業(yè)機會，則也不存在侵害公司合法權益的前提，自然也不會構成犯罪。另一方面，同意需要具備明確的授權范圍和時效。如果行為人超越授權或授權已經過期，則原來的同意無效，行為人依然可能構成犯罪。
民營企業(yè)內部的商業(yè)行為若未造成實質性損害，原則上不宜動用刑法。通過對非法經營同類營業(yè)罪的構成要件進行實質解釋，以及對民營企業(yè)決策出罪機制的階層化構建，可以將不具有嚴重法益侵害性的行為排除在構成要件之外。同時要注意，需要對民營企業(yè)采取更為寬容的處置，明確民營企業(yè)內部人員的違法阻卻事由，尤其將未對公司利益與社會公共利益造成侵害的“利用商業(yè)機會行為”不認定為犯罪。
上述觀點即將發(fā)表在學術期刊，如要轉載、摘錄、引用，請標引如下：
印波、周婧：《“篡奪公司商業(yè)機會”的刑事規(guī)制》，載《貴州民族大學學報（哲學社會科學版）》2025年第3期。
