動態(tài)與觀點
近來，短視頻維權訴訟硝煙四起，已有法院針對正在熱播的劇集侵權行為作出行為保全禁令裁定，引發(fā)業(yè)界廣泛關注。
及時制止損害
所謂行為保全制度，指在民事訴訟中責令被告或債務人作為或不作為的臨時性強制措施，目的在于及時制止侵害行為，盡早救濟權利人免遭損害或避免損害進一步擴大。眾所周知，我國在2012年修訂《民事訴訟法》之前，行為保全制度已經(jīng)在各個知識產(chǎn)權單行法中加以規(guī)定并在實踐中運行，最高人民法院也曾出臺過相關的司法解釋，當時被稱為訴前停止侵權措施（訴前臨時禁令）和訴中停止侵權措施（訴中臨時禁令）。實際上，所謂的“臨時禁令”看似在知識產(chǎn)權制度中首創(chuàng)，但卻有著民法原理的充分支撐。
首先，無論是著作權、商標權抑或?qū)＠麢啵际且环N法定的絕對權、對世權或支配權，而根據(jù)民法原理，為了保證絕對權的圓滿狀態(tài)及完整效力，法律賦予絕對權權利人一項獨立于損害賠償請求權的權利，即絕對權請求權（由“物上請求權”演化而來）。絕對權請求權不以損害結(jié)果和主觀過錯為要件，只要該絕對權正在遭受侵害或有被侵害之可能時，權利人便可以要求對方當事人為或不為某一行為（停止侵害、消除影響或預防損害的發(fā)生），從而讓絕對權回復到圓滿狀態(tài)。
其次，從法經(jīng)濟學的角度觀之，行為保全制度是一種典型的財產(chǎn)法則（區(qū)別于“補償法則”），這也就意味著，權利人不必等到損害已經(jīng)釀成且法院做出侵權認定后再去尋求被動的損失填補性救濟，而是當侵害即刻發(fā)生或很有可能發(fā)生時，便有權申請法院發(fā)布禁令來要求行為人停止侵害或預防侵害的發(fā)生。
再次，行為保全制度看上去是一項程序性設計，但其目的也是為了保證侵犯知識產(chǎn)權的行為事實能夠盡快得到司法確認，向競爭者及社會公眾釋放積極信號，而將紛繁復雜的侵權事實之認定、損害賠償之識別、評估與計算問題留待后續(xù)處理，這樣做有助于知識產(chǎn)權權利人盡快肅清侵權苗頭，遏制侵權泛濫態(tài)勢。
嚴格發(fā)布條件
任何制度都是一把雙刃劍，法院發(fā)布臨時禁令雖然對知識產(chǎn)權權利人極為有利，但也需要避免被不當濫用，成為個別經(jīng)營者打擊正當競爭對手、惡意搶奪市場份額的法律武器。因此，支持臨時禁令申請必須滿足特定的前提條件，如2019年1月施行的《最高人民法院關于審查知識產(chǎn)權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》中詳細規(guī)定了臨時禁令必要性的考量因素，主要包括：（1）申請人的請求是否具有事實基礎和法律依據(jù)，包括請求保護的知識產(chǎn)權效力是否穩(wěn)定；（2）不采取行為保全措施是否會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害或者造成案件裁決難以執(zhí)行等損害；（3）不采取行為保全措施對申請人造成的損害是否超過采取行為保全措施對被申請人造成的損害；（4）采取行為保全措施是否損害社會公共利益等。
這里需要著重說明的是，其一，該司法解釋第十條以非窮盡列舉的方式界定了何謂“難以彌補的損害”：（1）被申請人的行為將會侵害申請人享有的商譽或者發(fā)表權、隱私權等人身性質(zhì)的權利且造成無法挽回的損害；（2）被申請人的行為將會導致侵權行為難以控制且顯著增加申請人損害；（3）被申請人的侵害行為將會導致申請人的相關市場份額明顯減少。就當前短視頻侵犯著作權泛濫的情形而言，單靠固有的“判定侵權-賠償損失”救濟模式難以達到嚇阻與治理的效果。走完一審、二審全流程往往需要一兩年的時間，而現(xiàn)在原創(chuàng)影視劇及其他視聽節(jié)目造價成本極高，一些短視頻平臺基本是同步盜播，熱門影視劇剛剛上線幾分鐘，便已經(jīng)能看到侵權視頻，權利人的損失顯然就是難以彌補的。
其二，由于訴中臨時禁令發(fā)生在案件實質(zhì)審理過程中，被告已經(jīng)明了訴爭標的并預估了敗訴將承擔何種后果，甚至已經(jīng)積極主動地采取了一定的措施來避免侵權后果的擴大化，因此通常不存在什么緊急情況需要不經(jīng)詢問或聽證而徑行（自接到申請的48小時內(nèi)）發(fā)布禁令；而訴前臨時禁令則恰好與之相反，它適用于起訴階段，考慮到某些情況的緊迫性（如正在熱播更新中的影視劇），在經(jīng)審查具有事實基礎和法律依據(jù)，不采取行為保全措施將會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害，以及具備法律法規(guī)規(guī)定之行為保全其他構成要件的情況下，可以徑行作出訴前禁令。這也就是為什么前述司法解釋第五條特別規(guī)定：“人民法院裁定采取行為保全措施前，應當詢問申請人和被申請人，但因情況緊急或者詢問可能影響保全措施執(zhí)行等情形除外?！?/p>
避免權利濫用
當然，為了防范下級法院不遵循比例原則，在任何情況下都不經(jīng)詢問和聽證而直接頒發(fā)禁令，前述司法解釋第六條又對何謂“情況緊急”作了較明確的限定和指引，主要包括：（1）申請人的商業(yè)秘密即將被非法披露；（2）申請人的發(fā)表權、隱私權等人身權利即將受到侵害；（3）訴爭的知識產(chǎn)權即將被非法處分；（4）申請人的知識產(chǎn)權在展銷會等時效性較強的場合正在或者即將受到侵害；（5）時效性較強的熱播節(jié)目正在或者即將受到侵害等。這也就意味著，如不屬于需要立即采取行為保全措施的情況，則應當在頒發(fā)臨時禁令前詢問被申請人或舉行聽證，考量被申請人是否存在合理有效的抗辯事由（如是否存在“不潔之手”“權利人懈怠行使權利”“放水養(yǎng)魚”等情形）。
實踐中相當一部分被申請人會在詢問過程中提出其已經(jīng)停止或明確承諾在合理期間內(nèi)停止被申請行為。誠如前文所言，臨時禁令是針對正在產(chǎn)生或即將產(chǎn)生且難以彌補的損害而發(fā)起的救濟措施，具有簡單、迅速、及時和高效的特性。如果被申請人已經(jīng)停止了被訴侵權行為，禁令救濟便喪失了目標和意義，變成了無的之矢，無本之水。相反，如果此時仍然支持臨時禁令之請求，則很有可能成為原告惡意打擊競爭對手，干擾其正常的經(jīng)營活動之手段。因此，在這種情況下，如申請人仍然堅持主張臨時禁令，則應當裁定駁回。當然，對于被訴侵權行為停止前已經(jīng)造成的損害，則仍然可以在訴訟實質(zhì)審理階段進行判定、計算和填補，自不待言。
另外，受理臨時禁令申請的法院也應當對不同的涉案知識產(chǎn)權保護對象之類型進行區(qū)別對待。如針對當下正在熱播且原告擁有完整著作權或獨家播放權的影視劇作品或網(wǎng)絡游戲，被告實施的是明顯的未經(jīng)許可的盜播、搬運或切條行為，且數(shù)量、頻率和范圍較大、情節(jié)嚴重的，則應該在申請后48小時內(nèi)發(fā)布訴前臨時禁令。
綜上所述，行為保全制度是在絕對權請求權原理上演繹出來的一項具體規(guī)則，并且符合經(jīng)濟效率，可以幫助權利人大大降低維權成本，應當在實踐中加以積極而科學地運用。
